涧西培训地点:涧西上海市场麦当劳东30米 电话:64900082 65262818

西工培训地点一:西工区凯旋路与体育场交叉口农行东侧天仁商务会馆五楼 电话:13837981368、65262818、 63119179

西工培训地点二:纱厂南路与唐宫路交叉口北50米 金阳国际小商品城7楼707 电话:15194413157

偃师培训地点:偃师市市政府对面商贸大厦三楼孙老师 电话:13503792908

会计初中级

2017中级经济法串讲资料

更新时间:2017-08-26 11:33:35点击次数:2147

第一章     总论

 【考点透析】

知识点一、民事法律行为的成立与生效
  1.实质生效要件vs瑕疵后果

生效要件

瑕疵的法律后果

1)当事人有相应的民事行为能力

无效或效力待定

2)意思表示要真实

可变更、撤销或无效

3)不违反法律和社会公共利益

无效


  2.有效形式要件

书面形式

包括电子数据、邮件、公证等

其他形式

推定形式:如超市购物

沉默形式:不作为的默示只有在法律有规定或有约定的情况下,才可以适用,如继承

口头形式

如:当面或电话交谈
(书面>口头)


 

知识点二、无效民事行为的种类
  1.无民事行为能力人“独立实施的”民事行为
  例外情况:
  (1)无民事行为能力人接受赠与、奖励、获得报酬等纯获益的行为,属于有效行为
  (2)无民事行为能力人可以实施某些与其年龄相适应的细小的日常生活方面的法律行为(如8岁的小强购买文具、乘坐交通工具等行为),该行为有效

  2.限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为
  (1)与年龄、精神健康状况相适应的民事活动,有效。
  (2)与年龄、精神健康状况不相适应的民事活动:
  ①合同行为,效力待定
  ②如果实施单方法律行为,无效。如《继承法》:限制民事行为能力人订立的遗嘱无效。

  3.受欺诈而为  【解释】知假买假不构成欺诈。
  例:小商贩贩卖假烟,老烟民熟知烟的价格,从过于低廉的价格就知道小商贩贩卖的是假烟,但仍然欣然购买。此时小商贩不构成欺诈。
  (1)因欺诈方式签订的合同,如果没有损害国家利益,可变更、可撤销
  (2)因欺诈方式签订的合同,如果损害了国家利益,合同行为无效
  (3)因欺诈方式实施的单方法律行为,无效

  4.受胁迫而为
  【解释】胁迫的内容不仅包括作出意思表示的相对人自己的生命健康及财产,还包括对其亲属的生命健康及财产作出威胁;
  (1)因胁迫而订立的合同,如果不损害国家利益的,属于可变更、可撤销合同
  (2)因胁迫而订立的合同,如果损害国家利益的,属于无效合同
  (3)因胁迫而实施的单方民事行为,属于无效民事行为

  5.乘人之危所为
  【解释】如果行为人没有利用当事人的危难境地迫使其作出于其不利的意思表示,而是由处于危难境地的当事人主动作出意思表示,则不构成乘人之危的意思表示。
  (1)因乘人之危订立的合同,属于可变更、可撤销合同
  (2)因乘人之危实施的单方民事行为,属于无效民事行为。

  6.恶意串通,损害他人(国家、集体或者第三人)利益的
  7.违反法律或社会公众利益的
 知识点三、可变更、可撤销民事行为
  (一)种类
  1.重大误解
  【解释】对于动机的错误认识一般不成立重大误解。
  2.显失公平
  举例:某古董收购商下乡以极不合理的价格收购古董的行为就是显失公平的民事行为。
  3.受欺诈、胁迫而订立的“不损害”国家利益的合同。
  4.乘人之危而订立的合同(不考虑是否损害国家利益)。

  【提示】可变更、可撤销民事行为VS无效民事行为

无效民事行为

可变更、可撤销行为

自始无效、当然无效、绝对无效

相对无效,被撤销前已生效

司法或仲裁机构主动干预

法院被动干预

法律否定、自始无效

撤销权人对权利行使拥有“选择权”

无期限限制

自当事人知道或应当知道撤销事由之日起1年内”行使


(二)撤销权
  1.撤销权的行使必须通过“人民法院、仲裁机构”的确定才能够发生效力。
  2.在欺诈、胁迫和乘人之危的情况下只有“受损害方”才有撤销权。
  3.具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起“一年内”没有行使撤销权的,撤销权消灭,属于除斥期间(不变期间)

 知识点四、附条件与附期限的民事法律行为
  1.附条件的民事法律行为 【提示】附条件的要求:

条件的特征

1将来发生的事实;
2
不确定的事实;
3
约定的事实;
4
合法的事实

不得附条件的法律行为

1)条件与行为性质相违背(如法定抵销不得附条件、承兑不得附有条件);
2)条件违背社会公共利益或社会公德的(如结婚、离婚行为)


知识点五、代理

代理

特征

以“被代理人”的名义实施法律行为

“行纪”、寄售不属于

在代理权限内“独立”地向“第三人”进行“意思表示”

传递信息、“居间”、代为保管物品不属于

法律后果由“被代理人”承担

无效代理、冒名欺诈不属于

【注意】订立遗嘱、婚姻登记、收养子女等不得代理

滥用代理权

自己代理

无效

【注意1】代理人滥用代理权,给被代理人及他人造成损失,应当承担相应的赔偿责任
【注意2】代理人和第三人串通,损害被代理人的利益,代理人和第三人负连带责任

双方代理

恶意串通

无权代理

没有代理权

效力待定

【注意】被代理人“知道但不作否认表示”视为同意

超越代理权

代理权终止后而实施

表见代理

判定依据

本质是无权代理;第三人善意;有理由相信其有代理权

法律后果

由被代理人承担


知识点六、经济仲裁与民事诉讼

经济仲裁

适用范围

适用

“平等主体”“合同纠纷”“财产权益纠纷”

不适用《仲裁法》

劳动争议、农业承包合同纠纷

不能仲裁

婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷
行政争议

原则

自愿、公平、独立仲裁、一裁终局

仲裁协议

形式

书面

效力(★)

⑴独立存在不受合同影响
⑵对效力有争议,应当在仲裁庭首次开庭
“前”提出,一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求法院作出裁定的,由“法院”裁定
⑶双方签订有效仲裁协议,一方向法院起诉,另一方在首次开庭
“前”未对法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,法院应当继续审理
【注意】平等主体财产纠纷遵循或裁或审原则,有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权,没有仲裁协议一方申请仲裁,仲裁委员会不予受理

无效

仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定且达不成补充协议的,仲裁协议无效

仲裁裁决

开庭、不公开、执行回避制度、可和解亦可调解但不能违背一裁终局原则
调解书自
“签收后”发生法律效力
裁决书自
“作出之日”起发生法律效力
【注意】区分仲裁庭未能形成一致意见和未能形成多数意见的处理措施

撤销裁决

收到裁决书之日起“6个月内”,向仲裁委员会所在地的“中级”法院申请


民事诉讼

审判程序

【注意】我国执行两审终审制,审判监督(再审)属纠正程序

一审

一般程序

一般书面起诉:书写起诉状确有困难的、适用简易程序审理的案件可以“口头”起诉
开庭并公开

简易程序

开庭:经当事人双方同意,可采用视听传输技术等方式开庭
【注意】法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达
“裁判文书以外”的诉讼文书
缺席审判:未经当事人确认或无其他证据证明当事人已经收到的,不得缺席审判
审判制度:审判员
“独任制”审理
变更程序:简易→普通(√);普通→简易(×)

二审

前提

当事人不服第一审人民法院“尚未生效”的判决和裁定
【注意】按照第一审程序“重审案件”的判决、裁定可以上诉

期限

判决:送达之日起“15日”内
裁定:送达之日起“10日”内

效力

二审为终审的判决、裁定

再审

前提

“已经生效”的判决、裁定、调解书确有错误

提出

各级人民法院院长→本院→提交审判委员会讨论


地域管辖

一般管辖

实行“原告就被告”原则
住所地与经常居住地不一致→经常居住地
几个被告住所地、经常居住地不一致“各该人民法院”都有管辖权
没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体→被告“注册登记地”→“各被告住所地”

特殊管辖

合同纠纷

合同履行地

保险合同纠纷

保险标的物所在地

保险标的物是运输工具或者运输中的货物

运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地

人身保险

被保险人住所地

票据纠纷

票据支付地

交通事故请求损害赔偿

事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地

【注意】特殊管辖不排除普通管辖

协议管辖

“合同纠纷”和“其他财产权益纠纷”(可以协议:合同签订地、原告住所地、标的物所在地等相关地)
【注意】协议管辖排除普通管辖和特别管辖

共同管辖

“立案在先”原则(原告先后向有管辖权的多地法院起诉)

诉讼时效

适用

仅适用“债权请求权”
【注意】不包括
“存款、债券、出资”三项

中止

(客观原因导致暂停)“最后6个月内”,因“不可抗力”或“其他障碍”

中断

(主观原因导致复位)“当事人提起诉讼”、“当事人一方提出要求”或者“同意履行义务”

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第二章  公司法律制度

知识点一 出资制度
  (一)出资方式
  1.一般规定
  (1可以用货币出资,也可用实物、知识产权、土地使用权等可用货币估价并可依法转让的非货币财产出资(包括股权、债权)。
  (2)股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

  2.股权出资:该股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。
  【提示】不得用于出资的情形
  (1)已被设立质权
  (2)股权公司章程约定不得转让
  (3)法律、行政法规或者国务院决定规定,股权公司股东转让股权应当报经批准而未经批准等。

  3.债权转股权情形
  (1)债权人已经履行债权所对应的合同义务,不违反禁止性规定;
  (2)经人民法院生效裁判或仲裁机构裁决确认;
  (3)公司破产重整或和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或裁定认可的和解协议。
   (二)股东非货币出资
  1.出资评估
  先评估,显著低于才认定,法院不能直接认定:非货币财产出资,未依法评估作价,“公司、其他股东或公司债权人”请求认定出资人未履行出资义务的,法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。
  【提示】评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的,法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。
  2.出资后贬值:出资后因市场或其他客观因素导致资产减值,不能认定未依法履行出资义务。
  3.瑕疵出资
  “以划拨或以设定权利负担的土地使用权出资”应认定出资人未履行出资义务的,法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或解除权利负担;
  【提示】逾期未办理或者未解除的,法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

  4.房屋、土地使用权、知识产权出资

出资要求

交付+权属变更

已交付使用+未办理权属变更

出资人未履行出资义务的,法院应当责令在指定的合理期间内办理;在前述期间内办理的,认定其已经履行了出资义务

实质大于形式:出资人可以主张自其“实际交付”财产给公司使用时享有相应股东权利

未交付使用+已经办理权属变更手续

公司或者其他股东可以主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利

5.违法财产出资
  以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的,对违法犯罪行为予以追究、处罚时,应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。
  6.出资人以不享有处分权的财产出资(看公司是否善意
  只要公司取得该财产符合善意取得条件,该财产可以最终为公司所有;
  公司如果不符合善意取得条件,所有权人则有权取回该财产,此时应当视为出资人未履行出资义务

(三)股东出资责任
  1.违反出资义务的责任
  (1)未履行的公司内部责任
  ①股东未履行或者未全面履行出资义务,公司或者其他股东可以请求其向公司依法全面履行出资义务。
  ②股东未履行或者未全面履行出资义务,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制(有效)
  【提示】该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。
  ③有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。

  (2)对外责任

  

股东未履行或未全面履行出资义务

设立时

发起人(原始股东)与被告股东承担连带责任;
提示】公司的发起人承担责任后,可以向被告股东追偿

增资时

未尽义务的“董、高”人员也承担相应责任的;
【提示】“董、高”人员承担责任后,可以向被告股东追偿。

 (3)诉讼时效限制VS另行募集

出资不受诉讼时效限制(抽逃)

股东或者发起人的出资义务不受诉讼时效期间的限制,股东或者发起人未尽出资义务的,不得以该义务已经过诉讼时效为由进行抗辩

股份公司另行募集

股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款,经公司发起人催缴后在合理期间内仍未缴纳,公司发起人对该股份另行募集的,人民法院应当认定该募集行为有效。认股人延期缴纳股款给公司造成损失,公司可以请求该认股人承担赔偿责任
未按期缴纳+催缴→另行募集+赔偿

4)冒名股东责任承担
  ①冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的,冒名登记行为人应当承担相应责任;
  ②公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由,请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的,人民法院不予支持。


 第四节  股份有限公司的设立
  1.设立方式与条件

方式

发起设立

募集设立

认购

由发起人认购公司应发行的全部股份

由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或向特定对象募集。
【提示】其中发起人认购的股份不少于股份总数的
35%

注册资本

注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额
法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,
从其规定

注册资本为在登记机关登记的“实收股本总额

出资期限

可分期。在发起人认购的股份缴足前,不得向他人募集股份

不分期

发起人数

2-200发起人,半数以上的发起人在中国境内有住所(不要求国籍)
【提示】普通合伙合伙人2人以上,有限合伙合伙人2-50

 


  2.公司章程制定

1)股份有限公司

发起设立:全体发起人共同制定

募集设立:发起人制定+其他认股人参加的创立大会通过

2)有限责任公司

设立时的全体股东

3)一人公司

股东制定

4)国有独资公司

国有资产监督管理机构制定

或由董事会制订报国有资产监督管理机构批准


  知识点二 设立程序
  1.发起设立程序:书面认购股份→缴纳出资→选举组织机构→申请登记。
  2.募集设立程序:发起人认购股份(35%)→公开募集股份→召开创立大会→申请登记。
  【提示】创立大会

1)召开时间

发起人自股款缴足之日起30日内主持

2)通知或公告

在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或予以公告

3)出席

代表股份总数过半数的发起人、认股人出席,方可举行

4)决议

必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过

5)设立登记

董事会应于创立大会结束后30内,申请设立登记

 

知识点三 股东大会
  1.股东大会的职权
  (1决定公司的经营方针和投资计划。
  【注意】决定公司的经营计划和投资方案属于董事会的职权。
  (2)选举和更换由“非职工代表”担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项。
  (3审议批准董事会的报告。
  (4)审议批准监事会或者监事的报告。
  (5)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。
  (6)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。
  (7)对发行公司债券作出决议。
  (8)对公司增加或者减少注册资本作出决议。
  (9)对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议。
  (10)修改公司章程。

  【提示1】上市公司股东大会职权

一般决议:出席+表决权+过半数

担保

1)单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;
2)上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计
净资产50%以后提供的任何担保;
3)为资产
负债率超过70%的担保对象提供的担保;
4)对
股东、实际控制人、关联方提供的担保
【注意】此条情形:该股东或实际控制人支配的股东不得参与,经出席会议的其他股东所持表决权
过半数通过

其余

1)由董事会决议事项,但出席董事会的无关联关系董事人数不足3人;
2)聘用、解聘会计师事务所作出决议;
3)审议代表发行在外有表决权股份总数5%以上的股东提案;
4)审议变更资金用途事项

特殊:出席+表决权+2/3以上

①上市公司在一年内购买、出售重大资产
②上市公司
一年内担保金额超过公司资产总额30%
③审议股权激励计划


  【提示2】董事会的职权
  董事会的一般职权是“制订方案”,提交股东会表决通过。董事会有权“决定”的事项包括:
  (1)决定公司的经营计划和“投资方案”。
  (2)决定公司“内部管理机构”的设置。
  (3)决定“聘任或者解聘公司经理及其报酬事项”;根据经理的提名,聘任或者解聘公司副经理、财务负责人,并决定其报酬事项。
  (4)制定公司的基本管理制度。【解释】公司的具体规章由经理制定。

  【提示3】监事会(不设监事会的监事)的职权
  (1)检查公司财务。
  (2)对“董事、高级管理人员”执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议
  (3)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正
  (4)提议召开临时股东会会议,在董事会不履行召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议。
  (5)向股东会会议提出提案。
  (6)对董事、高级管理人员提起诉讼
  (7)监事可以列席董事会会议,并对董事会决议事项提出质询或者建议。
  (8)发现公司经营情况异常,可以进行调查。

2.股东大会会议形式:
  (1)年会次数:每年一次。
  (2临时会议

有限公司临时股东会

①代表1/10以上表决权的股东提议
1/3以上董事提议
③监事会
不设监事会的公司监事提议

股份有限公司临时董事会

①代表1/10以上表决权的股东提议
1/3以上董事提议
监事会提议

股份公司临时股东大会(应当在“两个月内”召开)

①董事人数不足《公司法》规定人数(小于5人)或者公司章程所定人数的2/3
②公司未弥补的亏损达实收股本总额的1/3(≥1/3)时;
③单独或者合计持有公司
10%以上股份的股东请求时;
④董事会认为必要时;(董事长、董事不可以)
⑤监事会提议召开时(监事不可以)


  3.股东大会的召集
  (1)召集会议顺序:
  ①董事会 →②监事会 →③连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东。
  (2)主持会议顺序:
  ①董事长 →②副董事长→ ③半数以上董事推举一名董事→ ④监事会 →⑤连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东。
  【有限责任公司股东会召集】
  (1首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持;
  (2以后的股东会会议
  ①召集会议顺序:董事会→监事会或者不设监事会的监事→代表1/10以上表决权的股东。
  ②主持会议顺序:董事长→副董事长→半数以上董事推举一名董事→监事会或者不设监事会的监事→代表1/10以上表决权的股东。

  4.股东的临时提案权
  【解释】股东大会不得对向股东通知中未列明的事项作出决议。
  (1)单独或者合计持有公司3%以上股份的股东,可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会。
  (2)董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东,并将该临时提案提交股东大会审议。

  5.股东大会的决议
  (1)普通事项:必须经“出席会议”的股东“所持表决权”“过半数”通过。
  (2)特别事项:必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

股份公司

①修改公司章程
②增加或者减少
注册资本
③公司
合并、分立、解散
④变更
公司形式

上市公司:一般(①—④)+特殊(①—③)

①上市公司在一年内购买、出售重大资产
②上市公司
一年内担保金额超过公司资产总额30%
③审议股权激励计划

6.累积投票制
  (1)股东大会选举董事、监事,“可以”根据公司章程的规定或者股东大会的决议实行累积投票制。
  (2)控股股东控股比例在30%以上的上市公司,“应当”采用累积投票制。

  
  知识点四 董事会
  1.董事会的组成

 

有限责任公司

国有独资公司

股份有限公司

人数

3-13

3-13

519

职工代表

1)国有投资:“应当”有职工代表;(2)其他有限责任公司:“可以”有职工代表

应当有公司职工代表。

可以有职工代表

董事长

董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定

董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中“指定

董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生

任期

每届任期不得超过3,连选可以连任


  2.会议的召开
  (1)董事会会议每年度至少召开2次会议,每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事
  【提示】股份有限公司的监事会每6个月至少召开1会议。
  (2)表决
  ①董事会会议应有“过半数”的董事出席方可举行;
  ②董事会作出决议必须经“全体”(而非出席)董事的“过半数”(>1/2)通过;
  【提示】董事会决议的表决实行一人一票。
  ③股份有限公司董事因故不能出席会议的,可以“书面”(不能口头)委托其他“董事”(不能是非董事)代为出席,委托书中应载明授权范围。

  3.董事免责
  (1)董事应当对董事会的决议承担责任。
  (2)董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,“参与决议”的董事对公司负赔偿责任;
  【提示】但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任

  
  知识点五 监事会

 

有限责任公司

国有独资公司

股份有限公司

人数

不得少于3

不得少于5

不得少于3

主席

全体监事过半数选举产生

监事会主席由国有资产监督管理机构“指定

全体监事过半数选举产生

次数

11

6个月1

代表

监事会应当包括职工代表,职工代表的比例不得低于1/3

任期

任期3年,连选可以连任(法定

限制

董事、高级管理人员(经理、副经理、财务负责人等)不得兼任监事

 

知识点六 上市公司组织机构的特别规定
  1.上市公司董事会秘书职责:公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股权管理,办理信息披露事务等事宜。
  2.上市公司关联关系董事的表决权排除制度
  (1)上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的:
  “不得”对该项决议行使表决权;  不得”代理其他董事行使表决权。
  (2)由“过半数”的无关联关系董事出席可举行,须经无关联关系董事过半数通过。
  (3)出席董事会的无关联关系董事人数不足3,将该事项提交上市公司股东大会
  【提示】公司为股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东大会决议。
  接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决,该项表决由“出席”会议的“其他”股东所持“表决权”的“过半数”(大于1/2)通过。

  

知识点七 股份的发行
  (一)股份的发行,应当实行公平、公正的原则,同种类的每一股份应当具有同等权利。
  (二)股份发行价格可以按票面金额,也可以超过票面金额,但不得低于票面金额。
  (三)公司向发起人、法人发行的股票,应当为记名股票,并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名,不得另立户名或者以代表人姓名记名。

  (四)股份转让
  1.股份转让的限制
  (1)发起人
  ①发起人持有的本公司股份,自公司成立之日1年内不得转让;
  ②公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日1年内不得转让。

  (2)董事、监事、高级管理人员

转让的限制

①自公司股票上市交易之日起1年内不得转让
②在任职期间每年转让的股份
不得超过其所持有本公司股份总数的25%
【注意】所持股份不超过1000的,可以一次性全部转让。
③离职后
6个月内,不得转让其所持有的本公司股份。
【注意】上述规定因司法强制执行、继承、遗赠等导致股份变动的
除外

买卖的限制

在下列期间不得买卖本公司股票:
①上市公司定期报告公告前
30日内
②上市公司业绩预告、业绩快报公告前
10日内
③自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中,至依法披露后
2个交易日内


  2.公司收购自身股票的限制

法定条件

回购程序要求

1)减少公司注册资本

①应经股东大会特别决议
②应自收购之日起10日内注销

2)与持有本公司股份的其他公司合并

①应经股东大会特别决议
②应当在6个月内转让或者注销

3)将股份奖励给本公司职工

①应经股东大会决议;
②不得超过本公司已发行股份总额的
5%
③用于收购的资金应当从公司的
税后利润中支出;
④所收购的股份应当在
1年内转让给职工

4)股东因股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的

应当在6个月内转让或者注销

3.股份有限公司不得接受以本公司的股票作为质押权的标的。
  4.股份转让的方式
  (1)记名股票:背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。

 

  第三节  有限责任公司
  知识点一 有限责任公司的设立
  1.股东人数50人以下,允许设立1人公司。
  【提示】股份有限公司的发起人为2200人。
  2.公司章程:对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

  
  知识点二 股东会
  1.股东会的职权(与股份有限公司的股东大会类似)
  【特殊规定】在有限责任公司中,对股东会职权事项,股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
  2.召开股东会会议,应当于会议召开15日以前通知全体股东,但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外
  3.股东会决议
  (1)股东会会议由股东按照出资比例行使表决权,但公司章程另有规定的除外
  (2)特别决议:下列决议必须经“代表”(全体股东)三分之二以上表决权的股东通过:
  ①修改公司章程;
  ②增加或者减少注册资本的决议;
  ③公司合并、分立、解散;
  ④变更公司形式。
  (3)普通决议:《公司法》未规定,公司章程可以要求须经代表(全体股东)半数以上或过半数表决权的股东通过。
  【提示】
  (1)有限责任公司股东会的特别决议必须经“代表”(全体股东)三分之二以上表决权的股东通过;
  (2)股份有限公司股东大会的特别决议由“出席会议”的股东所持表决权的2/3以上通过。

 知识点三 董事会
  1.董事会的组成:有限责任公司董事会由313人组成。
  【提示】股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设1名执行董事,不设立董事会,执行董事可以兼任公司经理。
  2.董事会召集    召集和主持:①董事长→②副董事长→③半数以上董事推举一名董事。
  【解释】董事会的职权与股份有限公司相同。

  
  知识点四 监事会
  1.有限责任公司设立监事会的,其成员不得少于3
  【提示】股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设12名监事,不设立监事会。
  2.监事会应当包括股东代表和职工代表,其中职工代表的比例不得低于l3
  职工代表由职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
  3.监事会设主席1人,由“全体”监事“过半数”选举产生。

  


  知识点五 一人有限责任公司
  1.概念:指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。
  2.股东限制:一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。
  【解释】该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。
  3.一人公司章程:由股东制定。
  4.组织机构:不设股东会。
  【提示】股东作出决定时,应当采用书面形式,并由股东签名后置备于公司。
  5.强制审计:应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并经会计师事务所审计。
  6.人格否定:一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任

  
  知识点六 国有独资公司
  1.章程制定:国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定,由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。
  2.“股东会”
  (1不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权。
  (2)行使股东会职权:
  ①部分职权由董事会行使。
  ②公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券,必须由国有资产监督管理机构决定。
  ③重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的,由国有资产监督管理机构审核,报本级人民政府批准。

  3.董事会

职工代表

董事会成员由国有资产监督管理机构委派
但是董事会成员中
应当有公司职工代表,由公司职工代表大会选举产生
【解释】一般有限责任公司中,非由职工代表担任的董事、监事由股东会选举产生。同时不是必须有职工代表

董事长

董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中“指定”。
【提示】有限责任公司董事长、副董事长由章程规定

限制

1)经国有资产监督管理机构的同意,董事会成员可以兼任经理。
2)国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员,未经
国有资产监督管理机构管理同意,“不得”在其他有限责任公司、股份有限公司或其他机构兼职

  4.监事会
  (1)监事会成员“不得少于5”,其中职工代表的比例不得低于1/3
  【提示】一般有限责任公司的监事会成员不得少于3人。
  (2)监事会成员由国有资产监督管理机构委派,但监事会中的职工代表由职工代表大会选举产生
  (3)监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中“指定”。
  【提示】一般有限责任公司的监事会主席由全体监事过半数“选举”产生。

 

知识点七 有限责任公司股权转让
  1.公司章程对股权转让有规定的,从其规定。
  【解释】只有在章程没有另外规定的情况下,才适用《公司法》的股权转让限制条件。
  2.内部转让:有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
  【提示】普通合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,应当“通知”其他合伙人。
  3.外部转让

1)条件

股东向股东之外的人转让股权,应当经其他股东过半数(大于1/2)同意。
【解释】股东向股东之外的人转让股权无需经过股东会作出决议

2)视为同意

①其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的;
②其他股东半数以上
不同意转让的,不同意的股东应当购买该股权,不购买

3)优先购买

同等条件下,其他股东有优先购买权;两个以上股东主张行使优先购买权,协商确定购买比例;协商不成,按“转让时”各自的出资比例行使优先购买权(协商→出资)

  4.法院强制转让:应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。
  其他股东自人民法院通知之日起满“20”不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。
  5.自然人股东资格的继承
  自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;公司章程另有规定的除外
  6.转让股权后的手续:注销原股东的出资证明书→向新股东签发出资证明书→修改公司章程和股东名册中股东及其出资额的记载。
  【提示】对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

 

知识点八 异议股东股权回购请求权
  1.股东退出公司的法定条件
  有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:
  ①公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合法律规定的分配利润条件的;
  ②公司合并、分立、转让主要财产的;
  ③公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

  
  知识点九 有限责任公司与股份有限公司的形态转化
  1.股东会会议作出变更公司形式的决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过。
  2.有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。
  3.有限责任公司变更为股份有限公司的,或者股份有限公司变更为有限责任公司的,公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继

 

第七节----第九节   公司利润分配、公司重大变更、解散和清算
知识点一 利润分配
  1.利润分配顺序
  (1分配顺序:①弥补以前年度的亏损(税法规定5年补亏)→②缴纳所得税→③弥补亏损之后仍存在的亏损→④提取法定公积金→⑤任意公积金→⑥向股东分配利润。
  (2)分红权:约定→实缴(持股)

有限责任公司

约定除外→按照股东“实缴”的出资比例分配

股份有限公司

章程规定除外→按照股东持有的股份比例分配

  【提示】公司持有的本公司股份不得分配利润。
  ①法定公积金按照“公司税后利润的l0%”提取,当公司法定公积金累计额为公司注册资本的“50%以上”时可以不再提取。
  公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,在依照规定提取法定公积金之前,应当先用当年利润弥补亏损。
  ②任意公积金按照股东会、股东大会决议,从公司税后利润中提取。

  2.公积金的种类

盈余公积

法定公积金

1)按照公司税后利润的10%提取;
2)当法定公积金累计额为公司注册资本的
50%以上时可以不再提取;
3)提取法定公积金之前,
应当先用当年利润弥补亏损

任意公积金

按照公司股东会或者股东大会决议,没有限制

资本公积

指直接由“资本、资产或者收益”形成的公积金

3.公积金的用途
  (1)弥补公司亏损。 【提示】资本公积金不得用于弥补公司的亏损。
  (2)扩大公司生产经营。
  (3)转增公司资本。
  【提示】用任意公积金转增资本的,法律没有限制:但用法定公积金转增资本时,转增后所留存的该项公积金不得少于“转增前”公司注册资本的25%

 知识点二 公司合并
  (一)公司合并的程序
  1.形式: 吸收合并ABA     新设合并ABC
  2.公司合并时,合并各方的债权、债务由合并后存续的公司或者新设的公司承继

①有限责任公司作出合并决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过;
  ②股份有限公司作出合并决议由“出席会议”的股东“所持表决权”的2/3以上通过。
  3.通知债权人
  公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
  4.依法进行登记
  公司合并后,应当依法向公司登记机关办理相应的变更登记、注销登记、设立登记。
  【提示】减少注册资本、合并、分立:自公告之日起“45”后申请工商变更登记。

  (二)债权、债务的承担
  1.公司合并时,合并各方的债权债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继
  2.企业吸收合并后,债权人就被合并企业原资产管理人(出资人)隐瞒或者遗漏的企业债务起诉合并方的:
  (1)如债权人在公告期内申报过该笔债权,合并方在承担民事责任后,可再行向被合并企业原资产管理人(出资人)追偿。
  (2)如债权人在公告期内未申报过该笔债权,则合并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被合并企业原资产管理人出资人)。

  
  知识点三 公司分立
  1.公司分立的形式有两种:(1派生分立A=A+B)(2新设分立A=B+C
  2.公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外
  【提示】(1)债权人向分立后的企业主张债权,企业分立时对原企业的债务承担有约定,并经债权人认可的,按照当事人的约定处理
  (2)企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明,或者虽然有约定但债权人不予认可的分立后的企业应当承担连带责任
  (3)分立的企业在承担连带责任后,各分立的企业间对原企业债务承担有约定的,按照约定处理;没有约定或者约定不明的,根据企业分立时的资产比例分担。


  知识点四 公司增资与减资

增资

必须由股东大会(股东会)会议作出特别决议

减资

应当由董事会(执行董事)制定减资方案,提交股东大会(或股东会)决议。
1)编制资产负债表及财产清单。
2
通知和公告:自作出减资决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。
3)清偿债务或者提供担保:债权人自接到通知书之日起
30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
4)办理变更登记:自公告之日起
45日后申请变更登记。
5)减资具体方法:①返还出资或股金;②减免出资义务;③缩减股权或股份(2017新增)


  知识点五 注册资本减少的程序
  1.股东(大)会作出减资的决议,并相应地对章程进行修改。
  2.公司必须编制资产负债表及财产清单。
  3.通知债权人和对外公告
  公司减少注册资本时,应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。
  债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
  4.公司减少注册资本,应当依法向公司登记机关办理变更登记

 

知识点六 公司解散
  (一)解散原因
  公司因下列原因解散:
  (1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;
  (2)股东会或者股东大会决议解散;
  (3)因公司合并或者分立需要解散;
  (4)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;
  (5)人民法院依法予以解散。

  (二)强制解散1.情形:

受理的情形

提起解散公司诉讼的情形:单独或者合计持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以下列事由之一提起解散公司诉讼:
①公司持续
2年以上无法召开股东会或股东大会,公司经营管理发生严重困难的;
②股东表决时无法达到法定或者章程规定的比例,
持续2年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议,公司经营管理发生严重困难;
③公司
董事长期冲突,并且无法通过股东(大)会解决,公司经营管理发生严重困难;
④经营管理发生其他严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失

不予受理的情形

①以知情权、利润分配请求权等权益受到损害为由提起解散公司诉讼;
②以公司
亏损、财产不足以偿还全部债务为由提起解散公司诉讼;
③以公司
被吊销企业法人营业执照未进行清算为由提起解散公司诉讼;

 2.诉讼其他当事人

被告

股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。
提示】原告以其他股东为被告一并提起诉讼,法院应当告知原告将其他股东变更为第三人;原告坚持不予变更的,法院应当驳回原告对其他股东的起诉

第三人

原告提起解散公司诉讼应当告知其他股东,或由法院通知其参加诉讼。其他股东或有关利害关系人申请以共同原告或者第三人身份参加诉讼的,法院应予准许

  知识点七 公司清算 1.清算组

类型

情形

组成

自行清算

解散事由出现之日起15日内

1)有限责任公司:股东组成。
2)股份有限公司:
董事或股东大会确定的人员组成

强制清算

下列情形之一,债权人申请法院指定清算组进行清算时,法院应予受理:
①公司解散逾期(解散事由出现之日起15日)不成立清算组进行清算的;
②虽然成立清算组但故意拖延清算的;
③违法清算可能严重损害债权人或股东利益

1)股东、董事、监事、高级管理人员;
2)社会中介机构;
3)中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员


  2.在公司依法清算结束并办理注销登记前,有关公司的民事诉讼,仍应当以公司的名义进行。
  【提示】在清算组未成立前,由原公司法定代表人代表公司进行诉讼。
  成立清算组后,由清算组负责人代表公司参加诉讼。
  3.清算期间,公司财产在未按照法定程序清偿前,不得分配给股东。
 
 4.清算组应当自成立之日起10日内通知债权人,并于“60”内在报纸上公告。
  债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日”内,向清算组申报债权。
  【总结】通知和公告时间

合并、减资

应当自作出决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告;债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保

合伙企业的清算

被确定之日起10日内将合伙企业解散事项通知债权人,并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,向清算人申报债权

  6.公司解散时,股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

第四章  第二节 证券法律制度

  知识点一 股票发行类型
  1.《证劵法》第10条公开发行界定

1)看对象

不特定对象发行;例如通过随机打电话的方式确定投资者。

2)看人数

向特定对象发行,人数超过200人(大于200;如公司股东、机构投资者等。

3)看方式

以公开方式(广告、公开劝诱等)发行。


  2.股票发行类型

非公众公司

非公开发行或转让

发行或转让后股东人数 ≤200

无需核准

发行或转让后股东人数>200人 除因转让又在3个月内降至200

需核准

非上市公众公司

定向发行

发行后股东人数≤200

无需核准

发行后股东人数﹥200

需核准

公开转让

股东≤200人的公开转让

无需核准

股东﹥200人的公开转让

需核准

上市公司

发行

首次公开发行并上市

需核准

发行新股


  知识点二 与非上市公众公司有关的股票定向发行
  1.定向转让:股东人数累计超过200人,行为发生之日起3个月内申请核准。
  2.公开转让:
  (1)中国证监会在受理申请文件后,在20个工作日内作出核准、中止核准、终止核准、不予核准的决定。
  (2)对于那些在《非上市公众公司办法》实施前股东人数已经超过200人的股份公司,符合条件的,可以申请在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让股票,也可以申请首次公开发行股票并在证券交易所上市。
   3.
表决:股票发行要经出席会议的股东所持“表决权的23以上”通过(特别决议)。
  提示:股份有限公司的特别决议:
  ①修改公司章程;
  ②增加或者减少注册资本;
  ③公司合并、分立、解散;
  ④变更公司形式。
  4.期限
  (1)公司申请定向发行股票,可申请一次核准,分期发行
  (2)自中国证监会予以核准之日起,公司应当在3个月内首期发行,剩余数量应当在12个月内发行完毕。
  提示:超过核准文件限定的有效期未发行的,须重新经中国证监会核准后方可发行。
  (3首期发行数量应当不少于总发行数量的50%,剩余各期发行的数量由公司自行确定,每期发行后5个工作日内将发行情况报中国证监会备案。

 


  知识四 上市公众公司的收购  

投资者及其一致行动人在该事实发生之日起

2日内编制并披露权益变动报告书,报送全国股份转让系统,同时通知该公众公司

至披露后2日内,不得再行买卖该公众公司的股票。


  2.要约收购
  (1)收购人自愿以要约方式收购公众公司股份的,其预定收购的股份比例不得低于该公众公司已发行股份的5%
  (2)收购人向公司全体股东发出全面要约收购的,对同一种类股票的要约价格,不得低于要约收购报告书披露日前6个月内取得该种股票所支付的最高价格。
  (3)在要约收购期限届满后2日内,收购人应当披露本次要约收购的结果。


  知识点五 首次公开发行股票并上市
  (一)在主板和中小板上市的公司首次公开发行股票的条件
  1.存续时间“满3年”
  (1)股份有限公司应自成立后,持续经营时间在3年以上
  (2)有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算,并达3年以上
  提示:有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本总额不得高于有限责任公司的净资产额。
  (3)经国务院批准,可以不受上述时间的限制。
  2.最近3年稳定
  发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更(强调“稳定”)

  解释:实际控制人变更的判断

控制权变更

最近3年内表决权比例最高的人变化且变化前后不属于同一实际控制人

不构成控制权变更

1)发行人的股权及控制结构、管理层和主业在首发前3年内没有重大变化;
2)发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性;
3)发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。


  3.发行人应当具有持续盈利能力,不得有下列影响持续盈利能力的情形:
  (1)发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化,并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响。
  (2)发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化,并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响。
  (3)发行人最近1个会计年度的营业收入或净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖。
  (4)发行人最近1个会计年度的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益。
  (5)发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险。

  4.发行人的财务状况良好

报告

无保留结论的内部控制鉴证报告;无保留意见的审计报告。

利润

最近3个会计年度净利润均为正数累计超过人民币3000万元;
提示:净利润以扣除非经常性损益前后
较低者为计算依据。

经营

最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元;或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元(二选一)。

股本

发行“前”股本总额不少于人民币3000万元。

资产

最近一期期末无形资产(扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后)占净资产的比例不高于20%

亏损

最近一期期末不存在未弥补亏损。


  5.发行人存在下列情形之一的,构成首次发行股票并上市的法定障碍:
  (1)最近36个月内未经法定机关核准,擅自公开或者变相公开发行过证券;
  提示:有关违法行为虽然发生在36个月前,但目前仍处于持续状态。
  (2)最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规,受到行政处罚,且情节严重。
  (3)最近36个月内曾向中国证监会提出发行申请,但报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏;或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准;或者以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作;或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章。
  (4)本次报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
  (5)涉嫌犯罪被司法机关立案侦查,尚未有明确结论意见等

  

  6.证券的承销
  证券承销业务采取代销或者包销方式。
  (1)证券公司在代销、包销期内,对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人,证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。
  (2)向不特定对象公开发行的证券“票面总值”超过人民币5000元的,应当由“承销团”承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。
  (3)证券的代销、包销期限最长“不得超过90日”
  (4)股票发行采用代销方式,代销期限届满,向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量70%的,为发行失败
  提示:发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。

  

  知识点六 上市公司增发股票的条件

  1.上市公司向原股东配售股份(配股)的条件
  (1)拟配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的30%
  (2)控股股东应当在股东大会召开前公开承诺认配股份的数量。
  (3)采用代销方式发行。
  控股股东不履行认配股份的承诺,或者代销期限届满,原股东认购股票的数量未达到拟配售数量70%的,发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还已经认购的股东。

 

2.上市公司非公开发行股票的条件
  提示:发行对象及条件:
  (1)非公开发行股票的特定对象应当符合股东大会决议规定的条件,其发行对象不超过10
  解释:证券投资基金管理公司以其管理的两只以上基金认购的,视为一个发行对象;信托公司作为发行对象,只能以自有资金认购
  (2)控股股东、实际控制人及其控制的关联人,通过认购本次发行的股份取得上市公司实际控制权的投资者,董事会拟引入的境内外战略投资者认购的股份,36个月内不得转让(大股东禁止期)。
  (3)本次发行的股份自发行结束之日起,除上述之外的发行对象,12个月内不得转让(小股东禁止期)。 
  (4)发行价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的90%

  提示:法定障碍:
  (1)本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏
  (2)上市公司的权益被控股股东或实际控制人严重损害且尚未消除
  (3)上市公司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除
  (4)现任董事、高级管理人员最近36个月内受到过中国证监会的行政处罚,或者最近12个月内受到过证券交易所公开谴责;
  (5)上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查;
  (6)最近1年及最近一期财务报表被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计报告。保留意见、否定意见或无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或者本次发行涉及重大重组的除外

  

  专题   公司债券的发行与交易
  知识点一 公司债券公开发行VS非公开发行

种类

公开发行公司债券

非公开发行公司债券

发行对象

1)公众投资者
2)合格投资者

仅限合格投资者

对象数量

无要求

每次发行对象不得超过200人。
提示:不得采用公告、公开劝诱和变相公开发行方式。

可否转让

可以

可以

可否上市

可以申请上市交易

可以申请上市交易

交易地点

1)证券交易所
2)中小企业股份转让系统

1)证券交易所
2)全国中小企业股份转让系统
3)机构间私募产品报价与服务系统
4)证券公司柜台

转让对象限制

 

仅限于合格投资者范围内,转让后,持有“同次”发行债券的合格投资者合计不得超过200人。


  
  知识点二 公司债券的发行
  (一)公司债券发行的一般规定

决议机构

股东大会(普通)决议

发行方式

1)公开发行;(2)非公开发行
提示:公开发行公司债券应当经过
中国证监会核准

销售形式

1)发行公司债券应当由具有证券承销业务资格的证券公司承销。
2)取得证券承销业务资格的证券公司、中国证券金融股份有限公司及中国证监会认可的其他机构非公开发行公司债券可以自行销售。

期限

公司债券的期限为1年以上

面值

公司债券每张面值100

发行价格

发行价格由发行人与保荐人通过市场询价确定


  (二)公司债券的公开发行
  1.公开发行条件
  (1)股份有限公司的净资产额不得低于人民币3000万元
  提示:有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元
  (2)本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期期末净资产额的40%

  (3)公司的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定,募集的资金投向符合国家产业政策;
  (4)最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券1年的利息

  2.资信状况符合以下标准的公司债券可以向公众投资者公开发行,也可以自主选择仅面向合格投资者公开发行:
  (1)发行人最近3无债务违约或者迟延支付本息的事实;
  (2)发行人最近3会计年度实现的年均可分配利润不少于债券年利息的1.5倍;
  (3)债券信用评级达到AAA
  (4)中国证监会根据投资者保护的需要规定的其他条件。
  提示:未达到上述规定标准的公司债券公开发行应当面向合格投资者;仅面向合格投资者公开发行的,中国证监会简化核准程序。
  3.存在下列情形之一的,不得发行公司债券法定障碍):
  (1)前一次公开发行的公司债券尚未募足
  (2)对已发行的公司债券或者其他债务有违约或者迟延支付本息的事实,仍处于继续状态
  (3最近36月内公司财务会计文件存在虚假记载,或公司存在其他重大违法行为;
  (4)本次发行申请文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;
  (5)违反规定,改变公开发行公司债券所募资金的用途。
  公开发行公司债券筹集的资金,必须用于核准的用途,不得用于弥补亏损和非生产性支出
  4.核准和发行
  (1)公开发行公司债券,可以申请一次核准,分期发行
  (2)自中国证监会核准发行之日起,公司应在12个月内首期发行,剩余数量应当在24个月内发行完毕。
  提示:公开发行公司债券的募集说明书自最后签署之日起6个月内有效。
  (3)发行人应当在后续发行中及时披露更新后的债券募集说明书,并在每期发行完成后5个工作日内报中国证监会备案。

(三)公司债券的非公开发行
  合格投资者:应当具备相应的风险识别和承担能力,知悉并自行承担公司债券的投资风险,并符合下列资质条件:
  (1)经有关金融监管部门批准设立的金融机构;
  提示:金融机构包括证券公司、基金管理公司及其子公司、期货公司、商业银行、保险公司和信托公司等,以及经中国证券投资基金业协会(以下简称基金业协会)登记的私募基金管理人。
  (2)上述金融机构面向投资者发行的理财产品;
  提示:理财产品包括但不限于证券公司资产管理产品、基金及基金子公司产品、期货公司资产管理产品、银行理财产品、保险产品、信托产品以及经基金业协会备案的私募基金。
  (3)净资产不低于人民币1000万元的企事业单位法人、合伙企业;
  (4)合格境外机构投资者(QFII)、人民币合格境外机构投资者(RQFII);
  (5)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;
  (6)名下金融资产不低于人民币300万元的个人投资者。
  提示:发行人的董事、监事、高级管理人员及持股比例超过5%的股东,可以参与本公司非公开发行公司债券的认购与转让,不受上述合格投资者资质条件的限制。

   
  知识点三 公司债券的交易
  1.公司债券上市交易的条件
  (1)公司债券的期限为1年以上
  (2)公司债券实际发行额不少于人民币5000万元
  (3)公司申请债券上市时应符合法定的公司债券发行条件。
  2.暂停上市
  (1)公司有重大违法行为;
  (2)公司情况发生重大变化不符合上市条件;
  提示:股份有限公司的净资产不低于3000万元,有限责任公司的净资产不低于6000万元。
  (3)公司债券所募集资金不按照核准的用途使用;
  (4)未按照公司债券募集办法履行义务;
  (5)公司最近2年连续亏损。
  提示:终止公司债券上市交易:
  有暂停交易第(1)项、第(4)项所列情形之一,经查实后果严重的;
  或者有第(2)项、第(3)项、第(5)项所列情形之一,在限期内未能消除的。
  另外,公司解散或者被宣告破产的。

  专题 股票的上市与交易
  知识点一 股票市场结构
  1.交易所市场,即场内市场
  (1)主要由两个交易所(上海证券交易所和深圳证券交易所)、三个板块(主板市场、中小企业板、创业板)构成;
  (2)在交易模式上又区分为集中竞价的交易模式和大宗交易模式。
 
  知识点二 股票上市与退市
  (一)股票上市条件
  1.经核准已公开发行;
  2.股本总额不少于人民币3000万元
  3.公开发行的股份达到股份总数的25%以上;股本总额超过人民币4亿元的,该比例为10%以上;
  4.最近3无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载。

  (二)股票暂停上市和终止上市
 1.终止上市情形:
  ①公司因欺诈发行,其股票被暂停上市后,在中国证监会作出行政处罚决定、移送决定之日起的12个月内被法院作出有罪判决或者在前述规定期限内未满足恢复上市条件。
  ②公司因重大信息披露违法,其股票被暂停上市后,在中国证监会作出行政处罚决定、移送决定之日起的12个月内被法院作出有罪判决或者在前述规定期限内未满足恢复上市条件。
  ③公司因欺诈发行、重大信息披露违法其股票被暂停上市后,符合本规则规定的恢复上市申请条件但未在规定期限内向本所提出恢复上市申请。
  ④中小企业板上市公司最近36个月内累计受到本所三次公开谴责等。

  

  专题 上市公司收购与重组
  知识点一 上市公司收购概述
  (一)上市公司收购人
  1.上市公司收购的投资者的目的在于获得对上市公司的实际控制权,不以达到对上市公司实际控制权而受让上市公司股票的行为,不能称之为收购。
  解释:这里的实际控制是指:
  (1)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;
  (2)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%
  (3)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任
  (4)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响

  2.一致行动人;如无相反证据,投资者有下列情形之一的为一致行动人:
  (1)投资者之间有股权控制关系;
  (2)投资者受同一主体控制;
  (3)投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员,同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员;
  (4)投资者参股另一投资者,可以对参股公司的重大决策产生重大影响;
  (5)银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排;
  (6)投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系;
  (7)持有投资者30%以上股份的自然人,与投资者持有同一上市公司股份;
  (8)在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,与投资者持有同一上市公司股份;
  (9)持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属,与投资者持有同一上市公司股份;
  (10)在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的,或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份;
  (11)上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份等。

  3.禁止收购的情形
  (1)收购人负有数额较大债务,到期未清偿,且处于持续状态
  (2)收购人最近3有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为;
  (3)收购人最近3有严重的证券市场失信行为;
  (4)收购人为自然人的,存在《公司法》第146条规定情形(即不得担任公司的董事、监事、高级管理人员的规定)。

  

  知识点二 大股东披露和权益变动披露总结

5%

通过证券交易所证券交易

3日内报告并公告

3日内暂停收购

报告、公告前暂停

通过协议转让(达到超过5%

增减5%

通过证券交易所的证券交易

3日内报告并公告

在报告期内和作出报告、公告后2日内暂停收购

通过协议转让

报告、公告前暂停


5%20%

不是上市公司的第一大股东或实际控制人

简式权益变动报告书

上市公司第一大股东或实际控制人

详式权益变动报告书

20%30%

不是上市公司的第一大股东或实际控制人

详式权益变动报告书

上市公司第一大股东或实际控制人

详式权益变动报告书


 

知识点三 虚假陈述的法律责任
  (行政、刑事、民事责任)
  (一)虚假陈述行为的具体情形
  1.发行人、上市公司和其他信息披露义务人在招股说明书、公司债券募集办法、上市公告书、公司定期报告、临时报告及其他文件中作出虚假陈述
  2.律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出虚假陈述;
  3.上述人等在向证券监管部门提交的各种文件、报告和说明中作出虚假陈述;
  4.发行人、上市公司和其他信息披露义务人未按照规定披露信息,包括未按照规定的方式进行披露、未及时披露等;
  5.在证券发行、交易及其相关活动中的其他虚假陈述。

  (二)虚假陈述的民事责任 1.虚假陈述的责任与免责事由

责任主体

归则原则

发行人、上市公司

无过错责任:只要虚假陈述,就需赔偿

1)发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员
2)保荐人、承销的证券公司
3)证券服务机构

过错推定责任:与发行人、上市公司承担连带责任;
提示:能够证明自己没有过错的
除外

发行人、上市公司的控股股东、实际控制人

过错责任:有过错的,与发行人、上市公司承担连带赔偿责任

2.虚假陈述行为与投资人的损害结果因果关系推定:
  (1投资人买入的时间:虚假陈述实施日后,至揭露日或更正日之前;
  (2)损失的时间:在揭露日和更正日后卖出该证券产生了亏损或者持续持有该证券产生了亏损
  3.被告举证亏损与虚假陈述无关情形:
  (1)在虚假陈述揭露日或更正日之前已经卖出证券;
  (2)在虚假陈述揭露日或更正日后进行的投资
  (3明知虚假陈述存在而进行的投资;
  (4)损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所致;
  (5)属于恶意投资、操纵证券价格的。


  知识点四 内幕交易行为
  1.内幕交易是指证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易的行为。
  解释:内幕信息知情人员禁止的三种情形
  (1)自行买卖;(2)泄露信息;(3)建议他人买卖。
  2.内幕人员的界定
  (1)发行人的董事、监事、高级管理人员;
  (2持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员。上市公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;
  (3)发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员;
  (4)由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员;
  (5)中国证监会工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员;
  (6)保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员。

  3.下列信息均属于内幕信息:
  (1)应当发布临时报告的重大事件;
  解释:重大事件一定属于内幕信息;内幕信息不一定属于重大事件。
  (2)公司分配股利或者增资的计划;
  (3)公司股权结构的重大变化;
  (4)公司债务担保的重大变更;
  (5)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%
  (6)公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任;
  (7)上市公司收购的有关方案;
   注意:在证券交易活动中,凡涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息,为内幕信息。

  4.短线交易

1)交易人员

上市公司“董、监、高”、持有上市公司股份5%以上的股东

2)交易时间

将其持有的公司股票在买入后6个月内卖出,或者在卖出后6个月内又买入,由此所得收益归该公司所有
提示:证券公司因包销购入剩余股票而持有5%以上的,不受6个月限制。

3)短交处理

①公司董事会应当收回其所得收益;
②股东有权要求董事会
30日内执行,董事会不执行的,股东有权直接以自己的名义提起诉讼(股东代位诉讼)
提示:公司董事会不按照规定执行,负有责任的董事依法承担
连带责任

知识点五 操纵市场行为
  1.单独或者通过合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格或者证券交易量
  2.与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量。
  3.自己实际控制的账户之间进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量。
  4.利用信息的操纵市场
  (1禁止国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息,扰乱证券市场;
  (2禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员,证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员,在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。


第四章  第三节 保险法律制度

表一、保险法的基本原则

最大诚信

询问告知义务

投保人“重要事实”的告知义务限于保险人“询问”的范围和内容
【注意】当事人对询问范围及内容有争议,
“保险人”负举证责任,该范围不包括“概括性条款”(概括性条款有具体内容除外)

法律后果

故意:“不赔”、“不退”
“重大过失”且对保险事故的发生有“严重影响”“不赔”“退还保费”

保险人解除权消灭

1“知道”解除事由日起,“超过30日”不行使;
2
自合同成立之日起超过2
3)保险合同成立后知道投保人未如实告知,仍然收取保险费

保证

投保人未履行“特定义务”的承诺,保险人可“解除合同”或“不负赔偿责任”


保险利益

人身保险

人员

本人;直系亲属;有抚养、赡养、扶养关系的近亲属;劳动关系;被保险人“同意”

时间

签订保险合同时

财产保险

人员

所有权人、抵押权人、留置权人、财产保管人、承租人、承包人

时间

保险事故发生时

不具保险利益,合同无效,投保人可主张保险人退还扣减手续费后的保险费

损失补偿

1)必须遭受“约定”的保险危险
2)补偿的金额等于“实际损失”的金额,赔付以约定的保险金额为限,且保险金额不得超过保险标的的实际价值,
“超过部分无效”,保险人应当退还相应的保费
【注意】保险金额“低于保险价值”,按保险金额与保险价值的
“比例”赔偿,止损费、查证费、诉讼费另算,由保险人承担

近因

只对直接的、最接近的原因所引起的损失,承担保险责任


表二、保险公司

设立

注册资本

最低限额为人民币“2亿”,且必须为“实缴货币资本”

股东

主要股东净资产不低于人民币“2亿”
有持续盈利能力,信誉良好,最近3年内无重大违法记录

【提示】设立分支机构及变更,同商业银行,只是由保监会批准

终止

批准

解散、被撤销、破产由保监会批准

人寿保险

1)经营有“人寿保险业务”的保险公司,除因“合并、分立或者被依法撤销”外,不得解散
2)解散时其持有的人寿保险合同及责任准备金,必须
“转让给其他经营有人寿保险业务的保险公司”,不能的,由保监会指定公司接受转让

业务

人身保险

人寿、健康、意外伤害

财产保险

财产损失、责任、信用、保证

【注意】“人寿保险”不得与财产保险兼营
【法条原文】
保险人不得兼营“人身保险业务”和“财产保险业务”。但是,经营财产保险业务的保险公司经批准,可以经营“短期健康保险”业务和“意外伤害保险”业务


表三、保险代理人与保险经纪人

 

代理人(代理)

经纪人(居间)

人员

机构或者个人
【注意】“个人”代理人代办“人寿保险业务”,不得同时接受“两个以上”保险人的委托

机构

特征

代表保险人的利益,以保险人的名义,法律后果由保险人承担

基于投保人的利益,提供中介服务,以自己的名义独立实施,自行承担由此产生的法律后果

佣金

保险人支付

一般由“保险人支付”
【注意】“不得同时”向投保人和保险人双方收取佣金


表四、保险合同

特征

双务有偿、射幸、诺成、格式或附和、最大诚信
【注意】适用《合同法》对格式合同的规定

当事人

投保人

自然人、法人
【注意】具有
“相应的”民事权利能力和民事行为能力+具有保险利益

保险人

保险公司

关系人

被保险人

身份

财产保险:自然人、法人

人身保险:自然人

权利

1)请求给付保险金
2)指定或变更受益人须经被保险人
“同意”

死亡险

1“不得”为无民事行为能力人投保死亡保险
2)未经被保险人
“同意”并认可保险金额,保险合同无效

父母为未成年子女投保除外

3)保险单未经被保险人书面“同意”,不得转让或质押

【注意】“被保险人同意并认可”可采取书面、口头等形式;可在合同订立时作出,也可在合同订立后追认

受益人

身份

自然人、法人
【注意】不要求行为能力,但要有权利能力

合同约定存在争议(新)

约定为“法定”或“法定继承人”

以法定继承人为受益人

约定为身份关系

投保人、被保险人为同一主体,根据“事故发生时”与被保险人的身份关系确定受益人

投保人、被保险人为不同主体,根据“保险合同成立时”与被保险人的身份关系确定受益人

约定包括姓名和身份关系

保险事故发生时,身份关系发生变化,认定为未指定受益人

多人

被保险人或投保人“可以确定受益顺序和受益份额”;未确定受益顺序及受益份额的,受益人按照“相等份额”享有受益权
【注意】具体受益顺序,见表四附表(一)


订立

成立

投保(要约)→承保(承诺)

实际履行原则

保险人接受保单并收取保费,尚未承保→发生保险事故
1)符合承保条件,保险人应承担保险责任
2)不符合承保条件,保险人不承担保险责任,但应退还保费
【注意】保险人主张不符合承保条件,应承担举证责任

免责条款

生效

订立时保险人应以“书面或口头”形式向投保人说明,否则该条款不生效
【注意】
“法律、行政法规中的禁止性规定情形”作为免责条款,保险人“作出提示”后生效

履行说明义务

1)以“足以引起投保人注意”的文字、字体、符号等作出提示
2)以“书面或者口头”形式作出常人能够理解的解释说明
3)以网页、音频、视频等形式予以提示和明确说明
4)“投保人”对保险人履行了明确说明义务,通过签字、盖章等形式
予以“确认”
【注意】“保险人”对其履行了明确说明义务“负举证责任”


保险责任开始

按照“约定”的时间,一般与保险合同生效的时间“不一致”

形式

保险单

保险合同的“正式”书面凭证,索赔的“主要”凭证
【注意】某些情况下,保险单具有有价证券的效用

保险凭证

内容简化的保险单,“不列明具体”条款,与保险单具“同等法律效力”
【注意】未列明的内容,以保险单记载为准

暂保单

保险单发出前的“临时”保险凭证
【注意】保险人正式签发保险单“前”,与保险单具“同等法律效力”

投保单

“不是保险合同”,但经投保人填具后,保险人完全接受并盖章,就成为保险合同的组成部分

【提示】保险合同中记载内容不一致的认定见表四附表(二)


履行

投保人

支付保费

他人代为支付保费视为交费义务已经履行

迟交宽限

投保人自保险人“催告之日起超过30日”超过“约定期限60日”未支付当期保费,合同效力“中止”或“减少保险金额”

中止复效或解除

自合同效力中止日起“满2年”未达成协议,保险人有权解除合同

危险增加通知

通知:保险人可“增加保险费或解除合同”,解除合同需退还部分保费
未通知:不赔付

保险事故后通知

“故意或者因重大过失”未及时通知,保险人“不赔偿”(通过其他途径已知除外)

积极施救

 

保险人

给付赔偿或保险金


变更

投保人、被保险人变更

一般财产保险合同:通知保险人,无需经过其同意

货物运输合同和其他另有约定的合同:无需通知

内容变更

一般合同:取得“保险人的同意”

“人身保险”合同:被保险人或者投保人可以变更受益人并“书面通知”保险人
【注意】保险事故发生“后”投保人或者被保险人不得变更受益人

解除

一般情况

“投保人”可以解除合同,保险人不得解除合同

人身保险

保险人自收到解除通知日起“30日内”,退还保险单现金价值

财产保险

责任前

支付“手续费”,退还“保险费”

责任后

退还“部分保险费”

保险人单方解除权

投保人过错(骗保、违背最大诚信原则、中止后未复效等)

双方解除权

1)保险标的发生“部分损失”,自“赔偿日起30日内”,投保人可以解除合同
2)保险人也可解除合同,但应“提前15日通知”投保人
3)合同解除的,退还
“部分保险费”


代位求偿

适用

财产保险+第三人引起+已支付保险金
【注意1】保险人赔偿“前”被保险人放弃对第三人的追偿不得要求赔偿;赔偿“后”放弃对第三人的追偿,行为无效
【注意2】第三人为被保险人家庭成员,除
“故意”外不适用代位求偿制度

行使

“保险人”应以“自己”的名义行使

诉讼时效

自“取得”代位求偿权之日起算

不丧失价值

退保

退还

年龄虚假

解除合同并退还

不承担给付保险金责任

投保人故意造成被保险人死亡、伤残或疾病
被保险人故意犯罪或者暴力抗法导致其伤残或者死亡
【注意】已交足
2年以上”保费应退还

应承担给付保险金责任

受益人故意造成被保险人死亡、伤残、疾病,或故意杀害被保险人未遂,“该受益人”丧失受益权

误告年龄

超越年龄限制

解除合同

未超越年龄限制

多退少补

自杀免责

死亡保险,自合同成立或复效日起2年内”,被保险人自杀,保险人不承担给付保险金责任,被保险人自杀时为“无民事行为能力人”除外


表四附表(一)受益人受益顺序

数人为受益人,部分受益人在保险事故发生前死亡、放弃受益权或者依法丧失受益权的,该受益人应得的受益份额按照保险合同的约定处理

受益顺序

受益份额

受益人

×

×

其他受益人平均享有

×

其他受益人按照相应比例享有

×

同顺序其他受益人平均享有

同一顺序没有其他受益人,由后一顺序受益人平均享有

同顺序的其他受益人按照相应比例享有

同一顺序没有其他受益人,由后一顺序受益人按照相应比例享有


表四附表(二)保险合同中记载内容不一致的认定

投保单与其他保险凭证不一致

一般

“投保单”为准

经保险人说明并经投保人同意

以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准

非格式条款与格式条款不一致

非格式条款为准

保险凭证记载的时间不同

以形成时间在“后”的为准

存在手写和打印两种方式

以双方签字、盖章的“手写”部分的内容为准


 

第五章 合同法律制度

 

第一部分 合同法总则

表一、合同的分类

分类标准

类型

具体内容

按是否尚需交付标的物才能成立

诺成合同

买卖合同等

实践合同

“保管合同”、“自然人之间借款合同”、“定金合同”、“借用合同”

按法律、法规是否要求具有特定形式和手续

要式合同

“融资租赁合同”、“建设工程合同”、“技术开发合同”、“技术转让合同”、“银行借款合同”

不要式合同

 

其他标准

法律是否对其名称作出规定、双方是否互负给付义务、是否支付代价、主从关系


表二、格式条款

提供方义务

“提请注意”免责条款

无效

所以格式条款无效

1)具有《合同法》规定的无效情形,如欺诈、胁迫损害国家利益等
2)提供格式条款的一方免除其责任,加重对方责任,排除对方主要权利的

免责条款无效

1)造成对方“人身伤害”
2)因
“故意或者重大过失”造成对方“财产损失”

多种解释

有两种以上解释的,应当作出“不利于提供格式条款一方”的解释

与非格式条款不一致

采用“非格式条款”


表三、合同的订立

要约

特征

内容具体确定;表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束

区别要约邀请

内容不明确,没有法律约束力
【注意1】“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书”属于要约邀请
【注意2
“商业广告”原则上属于要约邀请,但如其内容符合要约规定,视为要约

生效

“到达”受要约人时,到达≠看到≠知道

撤回

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之“前”或者与要约“同时”到达受要约人(发出后、生效前,一旦撤回要约不生效)

撤销

可以

受要约人“承诺前”(生效后、承诺前,一旦撤销要约失效)

不可以

1)要约人“确定了承诺期限”
2)“明示”要约不可撤销
3)受要约人“有理由”认为要约是不可撤销的,“并已经为履行合同做了准备工作”

失效

拒绝、撤销、期满未承诺、作出实质性变更(新或反要约)★

承诺

承诺期起算点

电话、传真

到达时开始计算

信件

已载明→信件载明的日期

未载明→寄出的邮戳日期

迟延

受要约人“主观故意”,超过承诺期限发出承诺,一般视为新要约

迟到

“客观原因”导致,在承诺期限内发出承诺,一般视为有效

生效

“到达”要约人时

撤回

到达要约人之“前”或者与承诺通知“同时”到达要约人(发出后、生效前,一旦撤回合同不生效)
【注意】承诺不得撤销

成立

双方异时异地

“最后一方”签字盖章的时间、地点为合同成立时间、地点

实际履行原则

双方签字、盖章前,“一方已经履行主要义务并且对方接受的”,合同成立

约定确认书

采用信件、数据电文等形式订立合同,可在合同成立前要求签订确认书,“签订确认书”时合同成立


表四、合同的履行

约定不明

补充协议→按合同有关条款或交易习惯→按合同法规定

价款、报酬

“订立”合同时“履行地”的市场价格

履行地点

01

履行费用

“履行义务”一方负担

【注意】答题时请按“顺序”回答

涉及第三人的合同

由第三人履行

第三人不是合同当事人,出现一切问题由债务人向债权人承担责任★

向第三人履行

抗辩

同时履行抗辩权

一手交钱,一手交货,一方不履行,另一方有权拒绝履行

后履行抗辩权

先钱后货,先钱一方不履行,后货一方有权拒绝履行

不安抗辩权★

先钱后货,先钱一方不安,则(1“中止”合同并“通知”对方,要求证明有履行能力或提供担保;(2)在“合理期限内”,对方未恢复履行能力或提供担保,可“解除”合同
不安因素:经营状况严重恶化、逃避债务、丧失商业信誉
【注意】行使不安抗辩权,给对方造成损失要承担赔偿责任


保全措施

代位权

前提

债务人怠于行使对次债务人的债权,害及债权人利益,债权人向“法院”请求以“自己的名义”代位

行使条件

1)“合法”债权;(2)债权均“到期”;(3)债务人“怠于”行使“非专属” “金钱”债权
【注意1】怠于:不起诉不仲裁
【注意2】专属债权:基于扶养等关系产生的给付请求权;劳动报酬;退休金、养老金、抚恤金、安置费;人寿保险、人身伤害赔偿请求权

诉讼

1)以“次债务人”为被告
2)诉讼费用:“次债务人”负担
3)其他费用:由“债务人”负担

撤销权

可撤销行为

放弃

放弃到期、未到期债权;放弃债权担保;恶意延长到期债权履行期

不看第三人性质

无偿

无偿转让财产

不合理的有偿

以明显不合理的低价转让财产(低于70%
以明显不合理的高价收购他人财产(高于130%

第三人为恶意

诉讼

1)以“债务人”为被告
2)费用由“债务人”负担

期限

自“知道或者应当知道”撤销事由之日起“1年内”行使
自“行为发生”之日起“5年内”不行使,消灭


表五、保证

保证人

绝对禁止

企业法人的职能部门、以公益为目的的事业单位、社会团体

相对禁止

国家机关:除国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款转贷
企业法人的分支机构:除有法人授权

【注意】不具有“完全”代偿能力,以保证人身份订立保证合同后,不能以此要求免除保证责任

保证方式

一般保证★

关键字:债务人“不能”履行债务

保证责任

一般:有“先诉抗辩权”只承担补充责任

特殊:(1)债务人住所变更,债权人要求其履行困难;(2)债务人破产,法院中止执行程序;(3)书面放弃先诉抗辩权

连带保证

关键词:债务人“不”履行债务
【注意】对保证方式无约定或约定不明按连带责任保证

共同保证

与债权人约定

按份共同保证

保证人内部约定

连带共同保证

共同担保

债务人自己提供物保

约定→先物后人

第三人提供物保

无先后顺序之分,一方承担担保责任后只能找债务人追偿

保证责任

范围

主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用
【注意】无约定或约定不明,对“全部债务”承担责任

债权转让

保证债权“同时转让”,保证人在原保证范围内承担保证责任

债务转让

取得保证人“书面同意”,否则对转让的部分不再承担保证责任

内容变更

数量、价款

未经保证人同意:避重就轻原则(减轻后,加重前)

履行期限

未经保证人同意:原期限

保证期间★

未约定

6个月

保证期间早于或等于主债务履行期限

约定不明

2

保证责任直至主债务本息还清时为止等

起算点

一般:主债务履行期限届满之日
无约定或约定不明:要求履行义务的“宽限期届满之日”

诉讼时效

一般保证

从“判决或者仲裁裁决生效之日”起算

连带保证

从“债权人要求保证人承担保证责任之日”起算

中止中断

中止都中止,连带不中断(或中止都中止,找谁谁中断)


表六、抵押

流押条款

与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有
【注意】流押条款无效,流质条款也无效,均属于流氓条款

抵押财产

可以

动产、不动产
【注意】(1)以公开方式取得的荒地等土地承包经营权;(2)以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押;(3)试点地区农村承包土地的经营权;(4)试点地区以农民住房财产权设立抵押,需将“宅基地使用权”一并抵押

不可以

土地“所有权”;“集体所有的土地使用权”;以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产
【注意1】除“土地使用权”外,如股权、应收账款等权利只能质押,不能抵押
【注意2】建设用地使用权抵押后,地上“新增”建筑不属于抵押财产

抵押物登记★

不动产

登记设立:未登记抵押合同生效,但抵押权不设立

动产

登记对抗:抵押权自抵押合同生效时设立,未登记不得对抗善意第三人

【注意】登记内容与合同内容不一致,以“登记记载”为准


抵押效力

担保范围

同保证

孳息

收取

自法院“扣押之日”起,抵押权人有权“收取”抵押财产的天然孳息或者法定孳息
【注意】收取“法定孳息”应当通知义务人

清偿顺序

收取孳息的费用→主债权的利息→主债权

出租抵押物★

出租在先,抵押不破租赁

抵押在先且登记,抵押权优先

转让抵押物

同意

可以转让,所得价款“提前清偿或提存”

不同意

不得转让,但“受让人代为清偿债务”的除外

抵押权转移

“主债权”分割或部分转让,各债权人就享有的债权份额行使抵押权

“主债务”分割或部分转让,抵押物仍担保数个债务人履行债务
【注意】前提是“主债务人提供抵押”

“第三人提供抵押”,债务转让未经“抵押人书面同意”,转让部分抵押人不承担责任

物上代位性

抵押物灭失、毁损或者被征用,抵押权人可就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿

混合

抵押物归第三人:抵押权的效力及于补偿金

抵押物归抵押人:抵押权的效力及于混合物

共有:抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额

主从物

抵押权的效力及于抵押物的从物

重复抵押

顺序排位

已登记的先于未登记→均登记的,按“登记的先后顺序”→登记顺序相同,按债权“比例”→均未登记,按照债权“比例”

顺序变更

未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响

先后到期

顺序在先先到期:实现抵押权后,剩余价款“提存”

顺序在后先到期:就抵押物价值“超出顺序在先的抵押权部分”优先受偿

最高额抵押

债权确定

常识判定:新的债权不可能发生
记忆:无约定或约定不明,自抵押权设立之日起“满2年后”

浮动抵押

财产

动产

登记

抵押人住所地的工商行政管理部门

抵押财产确定(结晶)

1)债务期满债权未实现
2)抵押人破产或撤销
3)约定的情形出现

结晶前

即使浮动抵押办理了登记,该抵押权也“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产”的买受人★

结晶后

未经登记,不得对抗善意第三人


表七、质押

动产质押

一般情况

质权自“交付”时设立

间接占有财产出质

自“书面通知送达占有人”时视为移交

权利质押

汇票、支票、本票、债券、存单、仓单、提单

交付设立

有权利凭证

登记设立

没有权利凭证

基金份额、股权、知识产权中的财产权、应收账款

登记设立

证券登记结算机构、工商行政管理部门、有关部门、信贷征信机构

【记忆提示】有凭证交付设立,没凭证登记设立,归哪里管就在哪里登记


表八、留置

前提

已经“合法占有”债务人的“动产”

适用范围

保管、运输、承揽、仓储、行纪合同

留置的动产与债权★

企业之间留置

不做要求

非企业之间留置

必须属“同一法律关系”

履行期间

有约定按约定,无约定或约定不明→≥2个月,鲜活易腐等不易保管除外

【注意】受偿顺序:留置权>登记的抵押权>质权>未登记的抵押权


表九、定金★

生效

“实践合同”,自“实际交付”定金之日起生效

数额

不得超过主合同标的额的“20%”,“超过部分”无效
【注意】实际交付多或少于约定,视为变更定金合同

适用范围

适用

违约致合同目的不能实现

第三人的过错,致主合同不能履行

不适用

不可抗力

【注意】不能与违约金同时适用


表十、合同转让

债权转让

对债务人生效

“通知”债务人,无需其同意

债务人抵销权

债务人对让与人享有债权,且先于转让的债权到期或同时到期

债务人抗辩权

债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张

义务转移

“债权人同意”


表十一、权利义务终止

已履行;解除;抵销;提存;免除;混同

解除

法定解除★

1)不可抗力,致合同目的不能实现
2)履行期满前,一方“明确表示”或“以自己的行为表明”不履行
3)一方迟延履行主要债务,“经催告后在合理期限内仍未履行”
4)一方迟延履行债务或有其他违约行为“致合同目的不能实现”
【注意】(3)(4)区别:一方延迟履行债务,在“致合同目的不能实现”的情况下无需催告即可解除
【补】行使不安抗辩权,中止后,合理期限内,未恢复履行能力或提供担保,可以解除

分则关于随时解除的具体规定

承揽合同

定作人(√)

承揽人(×)

货运合同

托运人(√)

承运人(×)

保管合同

保管人(未约定保管期限√)

寄存人(—)

租赁合同

定期

出租人(承租人擅自转租√)

承租人(危及安全健康√)

不定期

出租人(√)

承租人(√)

委托合同

委托方(√)

受托方(√)

后果

尚未履行→终止;已经履行→恢复、补救或赔偿
【注意】合同无效、被撤销或者终止,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力

抵销

当事人“互负到期”债务,债务标的物种类、品质“相同”,不得附条件、期限

提存

前提

债权人“无理”拒受;“下落不明”;死亡“未确定”继承人或丧失民事行为能力“未确定”监护人

通知

除“下落不明”以外

后果

毁损灭失风险、孳息、费用均属债权人

期限

5年,超期扣除提存费用后归国家所有


表十二、缔约过失责任与违约责任

 

缔约过失责任

违约责任

产生

合同成立之前

合同生效之后

适用

合同未成立、未生效、无效等

生效合同

赔偿

信赖利益的损失

可期待利益的损害

【承担违约责任的形式】

继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金

赔偿损失

包括

因违约造成的损失+“合同履行后可以获得的利益”+止损费

不包括

没有采取适当措施致扩大的损失

违约金

过低

可请求法院或仲裁机构增加,以“不超过实际损失额”为限

过高

超过造成损失的“30%”的,当事人可请求法院或仲裁机构适当减少

同时适用

1)双倍返还定金和“违约金”,不得同时适用
2)定金和“赔偿金”,可同时适用,但二者之和不得超过损失金额
3)增加“违约金”后不得要求“赔偿金”
4
违约金和“继续履行”,可同时适用


第二部分 合同法分则

表一、买卖合同

预约合同

当事人签订预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行义务,对方可请求其承担预约合同违约责任或要求解除预约合同并主张损害赔偿

所有权转移

动产

交付

不动产

登记

多交付

接受

实际履行原则

拒绝

买受人可代为保管;“出卖人”负担代为保管期间的合理费用,并承担“非因买受人故意或者重大过失”造成的损失

一物多卖★

普通动产

交付→付款→合同成立

特殊动产

交付→登记→合同成立
【注意1】交付与登记为两人时,以“交付”为准
【注意2】范围:船舶、航空器、机动车

风险承担★

一般情况

交付前→出卖人;交付后→买受人

需运输

交付给第一承运人后风险转移给买受人

在途转让

自合同“成立”时起,风险转移给买受人

一方违约

买受人原因:自“违约日”或“提存”起买受人承担
出卖人原因:买受人拒绝接受,风险由出卖人承担

种类物毁损

“未特定于买卖合同”买受人不承担毁损、灭失的风险


质检

检验期

质量保证期→约定→收到之日起2年内

标准

向第三人交付标的物,以出卖人和买受人之间约定的检验标准为准

孳息

交付前

归出卖人

交付后

归买受人

分期支付

买受人未支付“到期”价款的金额达到全部价款的“五分之一”的,出卖人可以要求全部支付或解除合同;出卖人解除合同的,可以要求支付“使用费”

所有权保留

适用

动产

出卖人取回权

1)未付款;(2)未完成特定条件;(3)不当处分标的物
【注意】买受人已经支付总价款
75%”以上或第三人已经“善意取得”不得主张取回

试用买卖

试用费

没有约定或约定不明视为不支付

视为购买

1)约定→买受人在试用期内已经“支付部分价款”
2)试用期内,买受人实施“非试用行为”,如出卖、出租、设定担保

不属于试用

1)约定经试用或检验符合一定要求时
2)约定第三人经试验对标的物认可时
3)约定买受人在一定期间内可以调换、退还

解除

主从物

主物解除及于从物;从物解除不及于主物

数物

可就该物解除,若与他物分离使标的物价值显受损害,可就数物解除

分批交付

单独解除

一批标的物不交付或不符合约定,致不能实现合同目的

以后解除

不交付其中一批或交付不符合约定,致今后其他各批交付不能实现合同目的

全部解除

该批标的物与其他各批标的物相互依存

商品房买卖合同

广告

要约邀请

一般情况

要约

“开发规划范围内”的房屋及设施,说明和许诺“具体确定”,对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有“重大影响”

预售合同

“未取得”预售许可证明无效;起诉“前”取得证明有效★

“未办理”登记备案有效;约定以此为生效条件则未生效;实际履行则生效

被拆迁人

对补偿安置房拥有“绝对优先权”

解除合同

适用惩罚赔偿

先卖后抵;一房二卖;故意隐瞒未取得预售许可或提供虚假预售许可;
故意隐瞒房屋已抵押、出卖或为拆迁补偿安置房

不适用

建筑面积与合同不符;延迟交房或支付购房款

贷款合同

未能订立贷款合同→购房合同无法履行:过错方应当赔偿损失

购房合同被确认无效、被撤销、解除→贷款合同目的无法实现:解除合同并返还购房款及贷款


表二、赠与合同

赠与人义务

过错责任

“故意或重大过失” 使赠与的财产毁损、灭失承担赔偿责任

瑕疵担保责任

“故意”不告知瑕疵或者“保证”无瑕疵,造成受赠人损失的,应承担赔偿责任

撤销

任意撤销★

赠与财产的权利“转移之前”
【注意】“救灾、扶贫”或经“公证”的赠与合同,不得撤销

法定撤销

赠与人

严重侵害赠与人或其近亲属
不履行对赠与人的扶养义务或约定义务
【注意】赠与前不能以不履行约定义务为抗辩,赠与后不履行可行使撤销权

知道1年内

赠与人近亲属

因受赠人“违法行为”致赠与人死亡或失能

知道6个月内

【注意】满足法定条件,无论赠与财产的权利是否已经转移,合同是否经过公证,均可行使撤销权


表三、借款合同

形式

一般

书面

自然人之间

可以不采用书面形式

贷款人权利

前提

借款人未按约定使用借款

权利

1)停止发放;(2)提前收回;(3)解除合同

利息

预先在本金中扣除

按“实际”借款数额返还借款并计算利息

提前还款

约定→按“实际”借款期间计算利息

民间借贷

对利息无约定、约定不明

自然人之间

不支付利息

非自然人之间

没有约定:不支付利息

约定不明:法院确定利息

利率★

24%

有效

24%<约定年利率≤36%

法院不保护,当事人自愿履行法院不反对

36%

超过部分无效,当事人自愿履行后可主张回转

逾期利率

有约定

从其约定,但以不超过年利率24%为限
约定逾期利率,又约定违约金等,总计≤24%

无约定★

借期、逾期利率均未约定

6%
【注意】包括自然人之间的借款

约定借期利率,未约定逾期利率

与借期利率相同


表四、租赁合同

租赁期限

≤“20年”,“超过部分”无效

不定期租赁

16个月以上未书面;(2)无法确定租赁期;(3)未续租但实际履行

维修义务

由“出租人”承担
  【注意】出租人未履行,承租人可以自行维修,费用由出租人负担;因维修影响承租人使用的,应当相应“减少租金或者延长租期”

承租人单方解除

租赁物危及承租人安全健康,即使承租人“订立合同时明知”该租赁物质量不合格,仍可“随时解除”合同

转租

出租人同意

可以→合同有效→第三人造成损失,“承租人”赔偿

出租人不同意

可以解除合同

买卖不破租赁★

“租赁物”在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力

房屋租赁

合同效力

未取得建工规划许可证或未按规定建设的房屋、未经批准或未按照批准内容建设的临时建筑;租赁期超过临时建筑使用期限

无效或超过部分无效;一审法庭辩论终结前取得、批准、延长使用期有效★

未办理登记备案手续

同商品房买卖预售合同

一房多租履行顺序:占有→登记→成立

合同均有效★

解除

1)被司法或行政机关依法查封
2)权属有争议
3)违反法律关于房屋使用条件强制性规定

导致租赁房屋无法使用

承租人优先权★

出租人应在出卖前的合理期限内“通知”承租人,承租人享有“同等条件下”优先购买权

出租人出卖租赁房屋侵害承租人优先购买权的,承租人可要求出租人承担“赔偿责任”

排除事项

1)房屋共有人行使优先购买权
2)出租人将房屋出卖给近亲属
3)出租人通知后,承租人
15日”内未明确表示购买
4)第三人善意购买租赁房屋并已办理登记手续


表五、融资租赁合同

 

出租方

承租方

租赁物不符合约定或不符合使用目的

×
【注意】干预选择租赁物除外

维修义务

×

造成第三人人身伤害或财产损害

×

租赁物归属

无约定或约定不明→不能达成补充协议→无法按合同有关条款或交易习惯确定

破产,租赁物“不属于”破产财产


表六、承揽合同

交第三人完成

主要工作

征得定作人“同意”

就该第三人完成的工作成果向定作人“负责”

辅助工作

可以

留置权

承揽人

定作人未向承揽人支付报酬或材料费,承揽人对完成的工作成果享有“留置权”

随时解除权

定作人

定作人可“随时解除”合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失


表七、建设工程合同

分包

可以

经发包人“同意”,将“部分工作”交第三人完成
【注意】第三人就其完成的工作成果与总承包人承担“连带责任”

不可以

分包给“无资质”的单位
分包“主体结构”的施工
“再分包”

转包

绝对禁止

不得将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人

优先受偿

发包人未按约定付款→催告→逾期→将工程折价或申请法院依法拍卖
【注意】
“建筑工程价款”优先受偿


表八、运输合同

托运人

解除权

在承运人将货物交付收货人之前,可要求中止运输、返还货物、变更达到地或者将货物交其他收货人,但应赔偿承运人因此受到的损失

承运人

留置权

托运人或收货人不支付运费、保管费

赔偿责任★

一般

运输过程中货物毁损、灭失由承运人承担赔偿责任
【注意】“不可抗力”、“货物本身性质或合理损耗”、“托运人、收货人的过错”除外

单式联运

与托运人订立合同的承运人对全程承担责任,区段承运人对该区段损失承担连带责任

不可抗力

未收取运费不得要求支付

已收取运费可要求返还


表九、技术合同

委托开发

开发人

专利申请权、专利权

委托方

免费实施权、优先受让权

合作开发

专利申请权

各方“共有”

一方转让

“其他各方”享有优先受让权

一方放弃

放弃方

可“免费实施”

其他方

单独申请或共同申请

一方不同意申请

另一方或其他各方不得申请


表十、保管合同

性质

“实践”合同,自保管物“交付时”成立

保管费

约定→无偿

赔偿

保管人承担

保管不善造成保管物毁损、灭失
【注意】寄存贵重物品“未声明”,保管人按“一般物品”赔偿

保管人不承担

“无偿”保管且“无重大过失”

留置权

寄存人未按约定支付保管费的,保管人对保管物享有留置权


表十一、仓储合同

性质

诺成合同,自“成立时”生效

收费

“逾期”提取

“加收”仓储费

“提前”提取

“不减收”仓储费


表十二、委托、行纪、居间合同

 

委托

行纪

居间

特点

可以委托方名义也可以自己的名义

以自己的名义

居间人仅为委托人报告订约机会或为订约媒介,并不参与委托人与第三人之间的关系

费用

委托人负担

约定→自己负担

促成

自己负担

不成

委托人负担

报酬

可有偿也可无偿
【注意】因
“不可归责于受托人”的事由,委托合同解除或不能完成,委托人应当“支付”相应的报酬

委托人支付

促成

委托人支付

不成

不得要求支付

赔偿责任

有偿

受托人“过错”

行纪人对第三人:直接享权利、担义务

——

无偿

受托人“故意或重大过失”

约定→第三人不履行义务致委托人受损,行纪人承担

其他内容

委托

转委托

委托人同意

可以,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任

委托人不同意

受托人对转委托的第三人的行为承担责任

解除

“委托人或者受托人”可以随时解除委托合同

行纪

卖低买高

经委托人“同意”,否则行纪人补偿差额,该买卖对委托人发生效力

卖高买低

可按约定增加报酬,无约定或约定不明,依《合同法》规定仍不能确定,该“利益属于委托人”

与自己交易

行纪人买卖具有“市场定价”的商品,除委托人有相反意思表示外,行纪人自己可作为买受人或出卖人;且仍可要求委托人支付报酬

委托人义务

及时受领,否则提存;支付报酬,否则留置


第六章   增值税法律制度

增值税一般纳税人应纳税额计算

销项税额

销售额

全部价款+价外费用

不属于价外费用项目

1“销项税额”;(2“代收代缴”的消费税;(3)符合条件的“代垫”运费;(4)符合条件“代收”的政府基金或行政事业性收费;(5“代办”保险收的保险费,“代”购买方缴纳的车辆购置税、牌照费
【理解】合理的代收款,确非企业收入,不作为价外费用
【注意】价外费用为含税销售额

价税分离

不含税销售额=含税销售额÷(1+17%)或(1+13%
【注意】默认含税销售额:
1)零售价;(2)价外费用;(3)普通发票

组成计税价格

视同销售

1)组成计税价格=成本×(1+成本利润率)
2)组成计税价格=成本×(1+成本利润率)÷(1-消费税税率)
【注意】先找本单位同类产品平均售价,没有,找其他单位,还没有,组价(考试中注意审题切勿直接组价)

进口

不区分一般纳税人和小规模纳税人,一律使用适用税率
1)组成计税价格=关税完税价格+关税
2)组成计税价格=(关税完税价格+关税)÷(1-消费税税率)

【注意】增值税成本利润率为10%

特殊

包装物押金

白酒(取得时)、啤酒(逾期时)确认时点不同

销售折扣

按折扣后金额计税,须同一张发票注明

以旧换新

除金银首饰外不扣减旧货收购价格

以物易物

双方都作购销处理

进项税额

准予抵扣

凭票抵扣

增值税“专用”发票(包括机动车销售统一发票)、进口增值税“专用”缴款书、税收缴款凭证(代扣代缴)
【注意】购入自用的“
两车一艇进项税额准予抵扣”

计算抵扣

购进免税农产品,凭“农产品收购发票”或“农产品销售发票”
公式:准予抵扣的进项税额=买价×13%

不得抵扣

1“外购”货物用于内部消费、免税项目、简易计税项目;(2管理不善+依法被强令没收或自行销毁货物造成的“非正常损失”;3)上述项目的运输费用和销售免税货物的运输费用;(4)按简易办法征收;(5)一般纳税人会计核算不健全,或销售额超过小规模标准未办理一般纳税人认定手续;(6)购进的“旅客运输服务、贷款服务、餐饮服务、居民日常服务、娱乐服务”
【注意】(1)、(2)、(6)为考核重点

进项转出

1)知道税额直接转出:进项税额转出=已抵扣税款×转出比例
2)不知道税额,先计算出税额还原成“(1)”
产品:进项税额转出=不含税价款×税率×转出比例
运费:进项税额转出=运费×11%×转出比例
农产品:进项税额转出=成本÷(1-13%)×13%×转出比例

兼营免税项目

按当月免税项目销售额占总销售额的比例确定


表六、增值税减免税

法定免税

传统行业

1)农业生产者销售自产农产品;2)避孕药具;(3)古旧图书;(4)直接用于科研、试验和教学的进口仪器、设备;(5)外国政府、国际组织(不包括外国企业)无偿援助的进口物资和设备;(6)残疾组织进口的残疾人专用品;(7)销售的自己(指其他个人)使用过的物品;(8“残疾人个人”提供的加工、修理修配劳务

即征即退

1)软件产品+随同软件销售“一并收取”的软件安装费、维护费、培训费+能够“分别核算”的与硬件一并销售的嵌入式软件
2)一般纳税人提供
“管道运输”、“有形动产融资租赁”、“有形动产融资性售后回租”服务,实际税负“>3%的部分


表七、增值税其他考点

小规模

应纳税额=含税销售额÷(1+3%)×3%

纳税义务发生时间

托收承付、委托收款

发出货物“并”办妥托收手续

赊销、分期收款

书面合同约定的收款日期

预收货款

货物发出

委托代销

收到代销清单或全部、部分货款

先开发票

开具发票

发票

3

发票联、记账联、抵扣联

专票领购限制

1)会计核算不健全;(2)有税收违法行为;(3)小规模纳税人

专票使用限制

1)零售(不包括劳保专用品的零售);(2)销售免税货物或劳务;(3)小规模纳税人(可代开)

 

 

第七章 企业所得税法律制度

  
  【考点透析】

表一、企业所得税纳税人

包括企业和其他取得收入的组织
【注意】不包括个体工商户、个人独资企业和合伙企业

居民企业

就其来源于我国境内、外的全部所得纳税

非居民企业

设立机构、场所

就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得,以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得,缴纳企业所得税

未设立机构场所

只就其来源于我国境内的所得纳税

【注意】非居民企业只就其来源于我国境内的所得纳税,说法错误


表二、所得来源地

销售货物

交易活动发生地

提供劳务

劳务发生地

转让财产

不动产转让所得

“不动产”所在地

动产转让所得

“转让”动产的企业或机构、场所所在地

权益性投资资产转让所得

“被投资企业”所在地

股息、红利等权益性投资

“分配”所得的企业所在地

利息、租金、特许权使用费

“负担、支付所得”的企业或者机构、场所所在地确定,或者按照负担、支付所得的个人的住所地


表三、税率

法定税率

25%

居民企业、在中国境内“设立”机构场所“且”取得的所得与其所设立的机构场所“有实际联系”的非居民企业

20%

在中国境内“未设立”机构、场所;或虽设立机构、场所,但取得的所得与其所设机构、场所“无实际联系”的非居民企业

优惠税率

10%

执行20%税率的非居民企业

15%

高新技术企业

符合条件的技术先进型服务企业(新)

20%

小型微利企业
【注意】小微企业年应纳税所得额30万元以下,按50%计算


表四、应纳税所得额

应纳税所得额=收入总额-不征税收入-免税收入-各项扣除-允许弥补的以前年度亏损

收入

销售货物

托收承付

办妥托收手续

需要安装检验

一般:安装和检验完毕时确认收入
安装程序简单:发出商品时确认收入

产品分成

“分得日期”及产品“公允价值”确定收入实现及金额

售后回购

按售价确认收入,回购作购进商品处理
【注意】不符合收入确认条件,收到款项确认为负债,回购价差确认为利息费用

以旧换新

按销售商品确认收入,回收作为购进商品处理

商业折扣

按折扣后金额确定销售商品收入

现金折扣

按折扣前金额确定销售商品收入,折扣作为财务费用扣除

折让、退回

“发生当期”冲减当期销售商品收入

买一赠一

赠品不属于捐赠,按各项商品的价格比例“分摊”确认各项收入,其商品价格应以公允价格计算★

提供劳务

安装费、广告制作费、软件费

按完工进度或完成的工作量

广告发布费

出现于公众面前时

服务费

包含在商品售价内“可区分”的服务费,在提供服务的期间分期确认

表演、招待宴会

活动发生时

会员费

只取得会籍:取得会费时

提供连续服务:整个受益期内分期确认

特许权费

提供有形资产:交付资产或转移资产所有权时

提供初始及后续服务:在提供服务时

转让股权

时间

转让协议生效,且完成股权变更手续

金额

转让股权收入“扣除取得成本”
【注意】不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额★

股息红利

按照被投资方作出利润分配决定的日期确认收入
【注意】被投资企业将
“股权(票)溢价所形成的资本公积”转为股本,不作为投资方的股息、红利收入,投资方也“不得增加”该项长期投资的计税基础★

利息

合同约定的债务人应付利息的日期

租赁期限“跨年度”租金“提前一次性支付”

在租赁期内“分期”均匀计入相关年度

接受捐赠

实际收到捐赠资产的日期

债务重组

重组合同或协议生效时

非货币性资产投资

公允价值-计税基础=转让所得

不征税收入

1)财政拨款
2)依法应纳入财政管理的行政事业性收费、政府性基金
【注意】与免税收入进行区分,不征税收入不属于企业营利性活动带来的经济利益

免税收入

1)国债利息收入(非转让收入)
2)符合条件的居民企业之间的股息、红利收入
3)在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利收入
4)符合条件的非营利组织的收入


税前扣除项目

成本

 

费用

工资

据实扣除,“不包括独生子女补贴”

三项经费

职工福利费

≤工资薪金总额14%

工会经费

≤工资薪金总额2%

职工教育经费

≤工资薪金总额2.5%
【注意1】技术先进型服务企业扣除比例为8%(新)
【注意2】超过部分,准予在以后纳税年度结转扣除

【注意1】分别计算,分别扣除
【注意2
“软件生产企业”发生的“职工教育经费中的职工培训费用”,可以据实全额在税前扣除
【注意3】区别“防暑降温费”和“防暑降温用品”

保险

五险一金

准予扣除

补充养老、补充医疗保险

“分别”不超过工资总额5%的部分准予扣除

企业财产保险

准予扣除

特殊工种人身安全保险

准予扣除

职工因公出差乘坐交通工具发生的人身意外保险费(新)

准予扣除

其他商业保险

不得扣除

利息

非关联借款

金融企业借款

准予扣除

与非金融企业借款

不超过金融企业同期同类贷款利率部分准予扣除

关联借款

非金融企业

不超过债资比2:1部分准予扣除

金融企业

不超过债资比5:1部分准予扣除

【注意】准予扣除的借款利息不包括资本化部分

业务招待费

按照发生额的60%扣除,但最高不得超过当年销售(营业)收入的5

广告和业务宣传费

不超过当年销售(营业)收入l5%的部分准予扣除
【注意1】超过部分,准予结转以后纳税年度扣除
【注意2】考试中“广告费”“业务宣传费”金额分别给出的,必须合并计算扣除限额

【提示1】销售(营业)收入包括“主营业务收入”、“其他业务收入”和“视同销售收入”,但是不包括“投资收益”和“营业外收入”
【提示2】只有创投企业的“投资收益”才能作为销售营业收入

捐赠

必须为“公益性”的,不超过“年度利润总额”12%的部分准予扣除
【注意1】超过部分,准予结转以后三年内扣除(新)★
【注意2】向
“公益性社会团体”实施的股权捐赠,视同转让股权,股权转让收入额以企业所捐赠股权取得时的“历史成本”确定(新)★

手续费及佣金

保险企业

财险:(保费收入-退保金额)×15%
人身险:(保费收入-退保金额)×10%

其他企业

合同金额×5%

其他

租赁费、劳动保护费、环境保护专项资金、汇兑损失

税金

增值税、企业所得税不得税前扣除

损失

不包括各种行政性罚款等
【注意1】企业已经作为损失处理的资产,在以后纳税年度又全部收回或部分收回时,应当计入当期收入
【注意2
“筹办费用”,不得计算为当期亏损


不得扣除的项目★

1)向投资者支付的股息、红利等权益性投资收益款项
2)企业所得税税款
3)税收滞纳金
4)罚金、罚款和被没收财物的损失
【注意】区别“银行罚息”与“签发空头支票罚款”,不包括诉讼费用
5)超过规定标准的公益性捐赠支出及所有非公益性捐赠支出
6)赞助支出
7)未经核定的准备金支出
8)企业之间支付的管理费、企业内营业机构之间支付的租金和特许权使用费,以及非银行企业内营业机构之间支付的利息

资产类不得扣除项目

固定资产

1)房屋、建筑物以外未投入使用的固定资产
2)以经营租赁方式租入的固定资产
3)以融资租赁方式租出的固定资产
4)已足额提取折旧仍继续使用的固定资产
5)与经营活动无关的固定资产
6)单独估价作为固定资产入账的土地
7)其他不得计算折旧扣除的固定资产

【注意】上述资产不得计提折旧在税前扣除;(1)、(5)与会计准则不同,请区别对待

年限

房屋建筑物

20

飞机、火车、轮船、机器、机械和其他生产设备+林木类生产性生物资产+无形资产

10

器具、工具、家具

5

飞机、火车、轮船以外的运输工具

4

电子设备+畜类生产性生物资产

3

补亏

延续弥补期5年”


表五、企业所得税税收优惠

免征

农、林、牧、渔;居民企业500万元”以内的“技术转让”所得
【注意】“农”一般不包括“经济作物”;“渔”指远洋捕捞,不包括“养殖”

减半征收

花卉、茶以及其他饮料作物和香料作物的种植,海水养殖、内陆养殖;居民企业超过500万元的技术转让所得的“超过部分”

三免三减半

1)企业“从事”国家重点扶持的“公共基础设施项目的投资经营”所得
【注意】“承包经营、承包建设”和“内部自建自用”上述项目“不免税”
2)企业“从事”符合条件的“环境保护、节能节水”项目所得

加计扣除

研发费用★

加计扣除50%;形成无形资产的按150%计算摊销
【注意】研发机构同时承担生产任务,应对研发费用和生产经营费用分开进行核算,划分不清,不得加计扣除

残疾人工资

加计扣除100%

加速折旧

1)技术进步,产品更新换代较快
2)常年处于强震动、高腐蚀状态
314.1.1后购进专用于研发的仪器、设备,单价超过100万元

缩短折旧年限(≥60%
采用加速折旧计算方法

114.1.1后购进专用于研发的仪器、设备,单价不超过100万元
2)单价不超过5000元的固定资产

允许一次性扣除

抵扣应纳税所得额

投资未上市中小高新技术企业,投资额的70%在股权持有“满两年”的当年抵扣应纳税所得额;当年不足抵扣的,可向以后纳税年度结转

减计收入

综合利用资源生产产品取得的收入,减按90%计入收入总额

应纳税额抵免★

投资“环境保护、节能节水、安全生产等专用设备”,投资额的10%可以在应纳税额中抵免,当年不足抵免的,可以在以后5个纳税年度结转抵免


表六、应纳税所得额的调增与调减

项目

会计准则

税法

纳税调整

举例

收入、利得

×

国债利息收入

×

产品对外捐赠

费用、损失

×

税收滞纳金

×

无形资产研发


表七、源泉扣缴与特别纳税调整

源泉扣缴

适用

非居民企业

计税

除“财产转让”外全额计税

特别纳税调整(调)

股权控制

一方直接或者间接持有另一方的股份≥25%

【注意1】“ABC”:只要AB25%,则“AC”的持股比例按“BC”的持股比例计算
【注意2】自然人与其主要近亲属共同持股同一企业,在判定关联关系时持股比例合并计算

双方直接或者间接同为第三方所持有的股份≥25%

核定方法

可比非受控价格法、再销售价格法、成本加成法、交易净利润法、利润分割法

加收利息

期间

税款所属纳税年度的次年61日起至补缴税款之日止

利率

同期人民币贷款基准利率加5%

【注意】加收的利息不得在计算应纳税所得额时扣除

时效

关联交易发生的纳税年度起“10年内”

预约定价安排

适用

3个年度每年发生的关联交易金额≥4000万元的企业

执行

1)企业执行预约定价安排,可以不准备 “本地文档和特殊事项文档”,关联交易金额不计入关联交易金额范围
2)企业仅与“境内”关联方发生关联交易的,可以不准备“主体文档、本地文档和特殊事项文档”



第八章 相关法律制度

【考点透析】

第一节 预算法

表一、预算体系

层次

中央、省、市、县、乡
【注意】直辖市、设区的市、不设区的市和市辖区分别属于哪一级

预算体系

一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算、社会保险基金预算


表二、预算管理职权

权力机关

各级人大

审查权、批准权、变更撤销权

各级人大常委会

监督权、审批权、撤销权

考点

设立预算的乡、民族乡、镇,由于“不设”人大常委会,因而人大职权中还包括由人大常委会行使的监督权

审查权:高级可以审查低级,人大审“两头”,常委会审“中间”
批准权:各级批各级,审什么批什么
撤销权:按级别依次撤销不能越级
监督权:注意区别预决算的监督,此处指对预算
“执行”的监督

国务院

编制、组织执行、决定、监督、改变撤销权、报告对象
【注意】决定
中央预算预备费的动用

财政部门

“具体”编制、组织执行、提案、报告对象
【注意】财政部:向国务院报告;地方财政部门:向本级政府和上一级政府财政部门报告

各部门的职权

编制本部门预算、决算草案;组织和监督本部门预算的执行;定期向本级政府财政部门报告预算的执行情况

各单位

编制本单位预算、决算草案;上缴收入;安排支出;接受监督


表三、一般公共预算收支范围

收入

税收

最主要

行政事业性收费

非政府性基金

国有资源(资产)有偿使用收入

非国有资本收益

转移性收入

补助收入、上解收入、上年结余收入

【注意】转移支付以一般性转移支付为主,占比逐步提高到60%以上

其他收入

罚没收入、规费收入、捐赠收入

支出

按功能

一般公共服务支出;外交、公共安全、国防支出;农业、环境保护支出;教科文卫体支出;社会保障及就业支出;其他支出

按经济性质

工资福利支出;商品和服务支出;资本性支出;其他支出


表四、预算编制

时间

“国务院”规定的时间

具体要求

举债规定

国债

财政部负责,不得超过“全国人大”批准的限额

地方债

政府及其部门负责,不得由企事业单位等举借
不得突破
“国务院”批准的限额
地方政府偿还,中央政府实行
“不救助”原则
“财政部”对地方政府债务实施监督

政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保,法律另有规定除外

三金一费

扶助金

扶助革命老区、民族、边疆、贫困地区

预备费

按照本级一般公共预算支出额的1%3%设置,用于自然灾害等难以预见的开支

周转金

用于本级政府调剂预算年度内季节性收支差额

稳定调节基金

用于弥补以后年度预算资金的不足

上年结余

在下一年用于结转项目的支出;连续“两年”未用完,作结余资金管理

细化要求

预算收入

预算支出

“按功能”分类

“按经济性质”分类


表五、预算审批

初审

中央

“财政部”45日前”→提交“全国人大财政经济委员会”

地方

本级财政部门→30日前→本级人大专门委员会

审批

备案

“上级政府”“本级人大常委会”备案(注意一头一尾)

批复

财政部门

自本级人大批准本级政府预算之日起20日”内批复本级各部门

各部门

自接到本级财政部门批复15日”内,批复所属各单位


表六、预算执行

审批前可安排支出

1)上一年度结转的支出
2)必须支付的部门基本支出、项目支出,对下级政府的转移性支出
3)法律规定必须履行支付义务,及用于自然灾害等突发事件处理的支出

组织执行

组织者

各级预算由“本级政府”组织执行

管理者

具体工作由本级政府“财政部门”负责

收钱者

预算收入“征收部门和单位”,必须依法,及时、足额征收
【注意】不得下达收入指标

花钱者

各级政府“财政支出部门”必须依法,及时、足额拨付预算支出资金

管钱者

实行“国库集中收付制度”,一级预算一级国库,各级国库库款的支配权属本级政府“财政部门”

核算基础

收付实现制

二金一费

预备费

动用方案由“财政部门”提出,报“本级政府”决定

周转金

由本级政府“财政部门”管理,不得挪作他用

稳定调节基金

超收:“冲减赤字”或者补充“预算稳定调节基金”
结余资金:补充“预算稳定调节基金”
短收:调入预算稳定调节基金、减少支出→经省级人大或常委会批准,可以增列赤字,并报国务院财政部备案,在下年预算中予以弥补


表七、预算调整

原因

“增加或减少”预算总支出、“调入”预算稳定调节基金、“调减”预算安排的重点支出数额、“增加”举借债务数额
【理解】一般情况下,花冒了才调整,收多了不用调整

程序

编制方案

说明调整的理由、项目和数额
【注意】自然灾害等突发事件→动支预备费→先安排支出→列入调整方案

初审

中央

财政部→30日前→全国人大经济委员会

地方

同地方预算草案的初审规定

审批

备案

“上一级政府”备案


表八、决算

编制时间

“国务院”规定,由“财政部”部署

程序

初审

同预算调整

审批

中央

财政部编制→国务院审计部门审计→国务院审定→国务院提请全国人大常委会审批

县以上地方

财政部门编制→本级政府审计部门审计→本级政府审定→本级政府提请本级人大常委会审批

乡镇

乡镇政府编制→“本级人大”审批

批复

同预算草案

备案


表九、预算监督

权力机关

全国人大及常委会

中央和地方预算、决算

县级以上各级人大及常委会

本级和下级政府预算、决算

乡、镇人大

本级预算、决算

【注意】与预算管理职权中人大常委会的监督权进行区分:人大只能执行事前及事后监督

政府

上级监督下级,下级定期向上级报告

财政部门

监督

本级各部门及其所属各单位预算的执行

报告

“本级政府”“上一级政府财政部门”

审计部门

对本级各部门、各单位和下级政府的预算执行和决算实行“审计监督”

其他监督

政府各部门;公民、法人、其他组织


  

第二节 国有资产管理法律制度

表一、企业国有资产管理

履行出资人职责

国务院

关系国民经济命脉、国家安全、重要基础设施、重要自然资源

各级政府

其他

履行出资人职责的机构

国资委

大多数

财政部

“金融类”国家出资企业

履行出资人职责机构的人事任免权

独资企业

任免“总经理、副总经理、财务负责人、其他高管”

独资公司

任免“董事长、副董事长、董事、监事会主席、监事”(非职代)

控股、参股公司

向股东会、股东大会“提出”董事、监事人选

董、监、高的“兼职”限制

独资企业
独资公司

未经“任免机构”同意,董事、高管不得在“其他企业”兼职

未经同意董事长不得“兼任经理”

控股、参股公司

未经“股东(大)会”同意,董事、高管不得在“经营同类业务”的其他企业兼职

重大事项决定权

“一般”的独资公司和独资企业

董事会或负责人集体讨论

重大投资、担保、转让财产、捐赠

履行出资人职责的机构

增、减注册资本;合并、分立、解散、申请破产;改制;发行债券;分配利润

“一般”的控股公司和“所有”的参股公司

股东(大)会或董事会决定的事项由履行出资人职责的机构委派的股东代表依法行使权利

“重要”的独资企业、独资公司、控股公司

“合并、分立、解散、申请破产、改制”须报请本级人民政府批准

“关联方”交易

关联方

01

禁止

绝对禁止

“无偿”提供资金、商品、服务或其他资产,以“不公平的价格”进行交易

相对禁止

订立“财产转让、借款”的协议、提供“担保”、“共同出资”设立企业、向关联方企业“投资”需经履行出资人职责机构同意


企业国资交易监管(新)

监管对象

适用

国有独资企业(公司)、国有全资企业;国有控股企业+最大股东为国资;国有控股“子”企业;国有非控股企业+最大股东为国资+实际控制

不适用

国有控股企业+最大股东“非”国资;国有“非”控股“子”企业、国有非控股企业+最大股东“非”国资+“不能”实际控制

产权转让

审批

国家出资企业→国资监管机构→失去控制权报本级政府批准

子企业→国家出资企业→重要的须报同级国资监管机构批准

多家国有股东共同持股企业→持股比例最大的国有股东→持股比例相同,协商确定

信息披露

一般情况

20个工作日

导致“实际控制权发生转移”

信息预披露≥20个工作日
正式披露≥20个工作日

确定受让方

1)原则上不得针对受让方设置资格条件
2
“产权交易机构”负责意向受让方的登记
3
“信息披露期满”无意向受让方的,可延期或在降低底价、变更受让条件后重新进行披露,“超过12个月”未征集到合格受让方,应重新履行审计、资产评估以及信息披露

确定价格

首次披露

转让底价≥经核准或备案的评估结果

重新披露

新底价<评估结果90%,经转让行为批准单位书面同意

确定受让方后

双方“不得”以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和价格进行调整

增资

信息披露

40个工作日

非公开增资

国资监管机构批准

1)国有资本布局结构调整需要,由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资
2)国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要,由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资

该国家出资企业批准

1)国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资
2)企业债权转为股权
3)原股东增资

资产转让

100<转让底价≤1 000

公告期≥10个工作日

转让底价>1 000

公告期≥20个工作日

董、监、高责任

反省5

造成国有资产“重大”损失被“免职”

反省一辈子

造成国有资产“特别重大”损失,或因“贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或破坏社会主义市场经济秩序”被判处刑罚


表二、事业单位国有资产评估

应当评估

整体或者部分改制为企业

以非货币性资产对外投资

合并、分立、清算

资产拍卖、转让、置换

整体或部分资产租赁给非国有单位

确定涉讼资产价值

可以不评估

经批准事业单位整体或者部分资产无偿划转

行政、事业单位下属的事业单位之间的合并、资产划转、置换和转让

发生其他不影响国有资产权益的特殊产权变动行为,报经同级财政部门确认

【记忆提示】对外转让可能造成国有资产流失——应当评估(不能便宜外人)
内部转移不会造成国有资产流失——可以不评估(可以便宜自己人)


第三节 反不正当竞争法律制度


不正当竞争

欺骗性标示

仿冒

假冒他人的“注册商标”

擅自使用知名商品特有或近似的“名称、包装、装潢”造成混淆,使购买者误认为是该知名商品

擅自使用他人的企业名称或姓名,引人误认为是他人的商品

在商品上伪造或冒用认证、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示

虚假陈述

经营者

利用广告等对商品的质量等作引入误解的虚假宣传

广告经营者

在明知或应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告

广告法规定

1)广告主应当对广告内容的真实性负责
2)广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告
3)大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告
4)通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解
5)发布广告,应当遵守法律关于时长、方式的规定,并应当对广告时长作出明显提示

虚假广告

商品或服务不存在;各项信息与实际情况不符;虚构、伪造证明材料;虚构使用商品或接受服务的效果

侵犯商业秘密

1)以不正当手段获取、披露、使用
2
违反保密要求,披露、使用、允许他人使用
3)第三人
“明知或者应知”上述违法行为,获取、使用、披露

诋毁商誉

1)经营者“故意或过失”传播有关“竞争对手”“虚假”信息
2)经营者不得利用比较广告抵毁商誉、广告中禁止使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语

商业贿赂

判定

是否存在“账外暗中”

可以

以明示方式给对方折扣、给中间人佣金,必须“如实入账”

不当附奖赠促销

“巨额”奖赠

最高奖金额“超过5000元”

欺骗性附奖赠促销

谎称有奖或内定

所附奖赠品伪劣

奖品或商品伪劣


  

第四节 知识产权法律制度


表一、专利

主体

一般发明

发明人

对发明创造的“实质性特点”作出“创造性贡献”,认定“不看民事行为能力”
【注意】不包括只负责组织工作、辅助工作或提供方便的人

权利

专利申请权和专利权均属发明人

职务发明

判定

1)执行本单位的任务:在“本职工作中”或履行单位交付的“本职工作之外”的任务作出+退职、退休或调动后1年内”作出的与原工作“有关”
2)利用本单位的物质技术条件

专利申请权

属于“单位”
【注意】利用本单位的物质技术条件并定有合同的,有约定从其约定

发明人

署名权、获得奖励权、优先受让权

继受取得

继承

通过继承取得

受让

专利申请权、专利权的转让自“登记之日”起生效

外国人

在中国申请专利或办理其他专利事务,应当委托专利代理机构

客体

类型

发明

产品发明+方法发明

实用新型

小发明

外观设计

区别于商标

不授予

1科学发现;(2智力活动的规则和方法;(3疾病的诊断和治疗方法;(4动物和植物品种;(5)用原子核变换方法获得的物质;(6)商标;(7)违法发明
【注意】用于智力活动和疾病治疗的
“设备用具”、动植物品种的“生产方法”可以授予专利权

授予条件

新颖性

均要求

不丧失

申请日以前6个月内”“中国政府主办或承认”“国际展览会”“首次”展出、在“规定的学术或技术会议”“首次”发表、“他人未经同意”泄露

创造性

发明、实用新型要求

实用性


申请

原则

书面申请

一申请一发明

先申请

两个申请人在同日就相同的发明申请专利,由当事人自行“协商”确定,协商不成,无法授予专利权

申请日

一般

专利局“收到”申请文件之日

邮寄

“寄出”的邮戳日

优先权

优先权日

外国

发明、实用新型:12个月;外观设计:6个月

本国

发明、实用新型:12个月

审查

初审

全部

申请日起满18个月”

实审

发明

申请日起3年内”,根据申请人“随时”提出的请求

复审

对驳回申请的决定不服,自收到通知日起“3个月内”,向专利复审委员会请求复审,对复审不服,自收到通知之日起“3个月内”向法院起诉

生效

实、外

初审→发证、登记、公告

“公告日”起生效

发明

初审→实质审查→发证、登记、公告

期限

发明

20

“申请日”起算,不能续展

实、外

10

强制许可

未充分实施

“授予日起满3年”+“申请日起满4年”+“无正当理由”

其他

垄断、紧急情况、公共健康、从属专利

侵权

属于

假冒专利

专利权终止后“许诺销售、销售”之前取得的专利产品,不属于假冒专利
不知道是假冒+能证明来源合法:属于侵权,停止销售,但不罚款

未经许可实施

不属于

权利穷竭

已售出

在先权利

“专利申请日前”已经制造或做好准备,仅在“原有范围内”继续制造、使用

其他

临时过境;非营利实施;药品及医疗器械强制审查

终止

期限届满;未缴年费;书面放弃

无效

专利权

视为“自始”即不存在

溯及力

对在宣告前已执行的专利侵权的判决、调解书,已履行的专利实施许可和专利权转让合同,“不具有溯及力”


表二、商标

分类

标示对象

商品、服务

是否注册

注册、非注册
【注意】他人抢注可以异议撤销,但不属于仿冒、假冒

构成要素

文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、组合、声音

特殊作用

证明商标

“组织以外”的单位使用

集体商标

“组织成员”使用

等级商标

同一经营者对同类商品因规格、质量不同而使用的系列商标,可以一并申请、转让、许可;具有相对的“独立性”,某一个被注销或撤销,不影响其他

防卫商标

联合商标

“同一商品”上注册若干个“近似商标”

必须一并转让

防御商标

“不同类别”的商品或者服务上注册

原则

自愿、强制相结合

“卷烟、雪茄烟、有包装的烟丝”的生产经营者,必须申请商标注册

诚信

不得抢注

在先权利保护

姓名权

字号或企业简称

著作权保护期限内的作品

显著

具有显著性,便于识别,且不与他人在先权利相冲突

显著性的判定

含有描述性要素

描述性标志以独特方式加以表现,相关公众能够以其识别商品来源

外文标志

相关公众对该外文固有含义的认知程度较低,能够以该标志识别商品来源

仅商品自身形状的三维标志

该标志经过长期或者广泛使用,相关公众能够通过该标志识别商品来源的

相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的

×

先申请

申请→使用→协商→抽签

优先权

外国优先权,6个月

合法

不得作为商标注册、不得作为商标使用的标志(常识判定)


驰名商标

认定机关

商标局、商标评审委员会、人民法院

认定因素

知晓程度;使用、宣传的持续时间;作为驰名商标受保护的记录

使用限制

不得将“驰名商标”字样用于商品、包装或容器、广告、展览及其他商业活动中

保护

未注册

同类保护

【特别提示】所谓“全面保护”并非在全部商品类别上均禁止注册,而是指并不局限于相同或类似商品,可能造成市场混淆即禁止

已注册

全面保护

认定易导致混淆的考虑因素

【“未注册”驰名商标】

【“已注册”驰名商标】

商标标志的近似程度

商标标志是否足够近似

商品的类似程度

指定使用的商品情况

请求保护商标的显著性和知名程度

引证商标的显著性和知名程度

相关公众的注意程度

相关公众的重合程度及注意程度

申请

方式

“书面”方式或“数据电文”方式

提出

“一份申请”可就“多个类别”的商品申请注册同一商标
【注意1
“改变标志”,应当重新提出“注册申请”
【注意2】在“核定范围外”的商品上取得商标专用权,应另行提出“注册申请”

审核

初审

收到商标注册申请文件之日起9个月内”审查完毕

公告期

3个月

有效期

“核准注册日”10年”

续展

申请

“期满前12个月”,在此期间未能提出,可给予6个月”的宽展期,宽展期满仍未提出则“注销”

有效期

可以无限制的重复进行,每次有效期为10年”

转让

申请

转让人和受让人“共同”向商标局提出

生效

受让人自“公告之日”起享有商标专用权
【注意】专利权转让自
“登记之日”起生效

许可

许可人

监督被许可人使用其注册商标的商品质量
报商标局
“备案”,未经备案不得对抗善意第三人

被许可人

必须在商品上“标明被许可人的名称和商品产地”并保证使用该注册商标的商品质量

撤销

1“自行改变”注册商标、注册人名称、地址或其他注册事项
2)成为其核定使用的商品的通用名称
3)无正当理由
“连续3年”不使用的
【注意】自撤销、宣告无效或注销之日起,冷冻期
1年”

侵权

行为

1)未经许可,在“同种”商品上使用与其注册商标“相同”的商标
2)未经许可,在
“同种”商品上使用与其注册商标“近似”“类似”商品上使用与其注册商标“相同或者近似”的商标,“容易导致混淆”
3“销售”侵权商品
【注意1】不包括
“许诺销售和使用”
【注意2】不知道侵权+能证明合法取得+说明提供者,仍属侵权行为,停止销售,不承担赔偿责任
4
“伪造、擅自制造”他人注册商标标识+销售上述标识
5)未经同意,更换注册商标又投入市场(反向假冒)
6
“故意”提供便利条件,帮助侵权

抗辩

理由

注册商标专用权人未使用注册商标

举证

“注册商标专用权人”提供“3年内”实际使用的证据


  

第五节 政府采购法律制度

政府采购

主体

属于

国家机关、事业单位和团体组织

不属于

国有企业、私营企业、集体企业

资金

财政性资金

集中采购目录

中央预算的政府采购项目——国务院确定并公布
地方预算的政府采购项目——省级政府或其授权机构确定并公布

对象

货物、工程和服务
【注意】原则上应当
“支持国货”

不适用

1)使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购,已达成协议
2)因严重自然灾害和其他“不可抗力”事件所实施的紧急采购
3)涉及“国家安全和秘密”的采购+军事采购

当事人

采购人

供应商

条件

“前三年”在经营活动中没有重大违法记录

要求

1)单位负责人为同一人或存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动
2)除单一来源,为采购项目提供整体设计、规范编制或项目管理、监理、检测等服务的供应商,不得再参加该采购项目的其他采购活动
3)以联合体形式进行政府采购的,各方应当共同与采购人签订合同,并承担
“连带责任”

代理机构

集中采购机构

性质:非营利事业法人
设置:“设区的市级”以上政府根据需要设立


采购方式

公开招标

对象

“不特定”的供应商

要求

达到标准“必须”采用公开招标,不得“化整为零”“以其他任何方式规避”

邀请招标

对象

3

适用

1)具有特殊性,只能从有限范围的供应商处采购
2)采用公开招标的费用占项目总价值的比例过大

竞争性谈判

对象

3

适用

1)招标后无供应商投标或无合格标的或重新招标未能成立
2)技术复杂或性质特殊,不能确定详细规格或具体要求
3)采用招标所需时间不能满足用户紧急需要
4)不能事先计算出价格总额

单一来源

对象

唯一

适用

1)只能从“唯一”供应商处采购
2)发生了
“不可预见的紧急情况”不能从其他供应商处采购
【注意】该“情况”非重大自然灾害或其他不可抗力造成
3)需要添购,且资金总额不超过原合同采购金额
10%

询价

对象

3

适用

货物规格、标准统一,现货货源充足而且价格变动幅度比较小

要求

“一次性”报价进行比较

程序

招标时间

公开招标

自招标文件发出日起至截止日止,≥20日”

邀请招标

自招标文件发出日起至截止日止,≥5个工作日”

废标情形

响应的供应商“不足3家”;出现违法、违规行为;报价“均超过”预算;重大事故采购取消

投标保证金

额度

不超过采购项目预算金额的2%

退还

未中标

自中标通知书发出日起5个工作日内

中标

自采购合同签订日起5个工作日内

合同

履约保证金

数额不得超过政府采购合同金额的10%


 2017年案例分析题,本题考核合同法律制度的有关规定。

甲将其位于住宅楼顶楼的房屋出租给乙,租赁期限2年,月租金9000元,双方对租金支付方式未约定。乙于租赁开始支付了一年租金。租赁开始第2个月,房屋天花板出现严重漏水,乙要求甲进行维修,甲以合同并未约定维修条款为由拒绝。因房屋漏水严重影响居住,乙请人进行维修花费维修费用8000元,并在此期间租住在宾馆花去3000元。

租赁开始第5个月,乙和其家人出国半年。乙经甲同意将房屋转租给丙。丙租赁期间,不当使用造成洗衣机损坏。乙回国后,甲要求乙进行赔偿。乙提出洗衣机系由丙损坏,甲应向丙索赔。

租赁开始第13个月,甲要求乙按照合同支付第二年租金,乙不同意。同时乙要求甲支付天花板维修费8000元,并减免维修期间宾馆住宿费用3000元,甲拒绝。

租赁开始第14个月,乙在未告知甲的情况下,在客厅造了一个壁炉,甲知悉后,要求乙拆除。

租赁开始第15个月,甲在未告知乙的情况下,将房屋卖给自己的姐姐丁并于三日后办理了产权登记手续。乙得知后主张自己优先购买权遭到侵犯,要求甲就此以及之前维修费和住宾馆费用进行赔偿。丁要求乙于次月搬出此房屋。

要求:根据上述内容,分析回答下列问题。

1)甲是否有维修房屋天花板的义务?乙是否有权要求甲支付天花板维修费用并减免维修期间相当于住宿费用的租金?并说明理由。

2)对于洗衣机的损坏,甲是否有权要求乙赔偿?并说明理由。

3)租赁开始第13个月,甲能否要求乙支付第二年租金?并说明理由。

4)甲是否有权要求乙拆除壁炉?并说明理由。

5)丁是否取得 了房屋所有权?并说明理由。

6)乙能否以自己优先购买权遭到损害主张赔偿损失?并说明理由。

7)丁能否要求乙搬离房子?并说明理由。

答案解析:(1)甲有维修义务。根据规定,出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。乙有权要求甲支付天花板维修费用并减免维修期间相当于住宿费用的租金。根据规定,出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的,应当相应减少租金或者延长租期。

2)对于洗衣机的损坏,甲有权要求乙赔偿。根据规定,承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。

3)租赁开始第13个月,甲不能要求乙支付第二年租金。根据规定,承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确,依照规定仍不能确定,租赁期间不满一年的,应当在租赁期间届满时支付;租赁期间一年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期间不满一年的,应当在租赁期间届满时支付。

4)甲有权要求乙拆除壁炉。根据规定,承租人未经出租人同意 ,对租赁物进行改善或者增设他物的,出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。本题中,乙未经甲同意建造壁炉,甲可以要求其恢复原状。

5)丁取得了房屋所有权。根据规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。本题中丁已经办理产权登记手续,丁取得所有权。

6)乙不能以自己优先购买权遭到损害主张赔偿损失。根据规定,出租人将房屋出卖给近亲属(配偶、父母、子女、兄弟姐妹等)的,承租人不得主张优先购买权。

7)丁不能要求乙搬离房屋。根据规定,租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。因此原租赁合同有效期限内,乙可以继续居住。丁不能要求乙搬出房屋。

 




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